L’affidamento di lavori a scomputo: le novità in base alla Determinazione AVCP n. 7/2009.

di Alberto Barbiero
(albertobarbiero@albertobarbiero.net)

L’elaborazione riporta elementi di analisi prodotti dall’autore nell’ambito di un’istruttoria specifica, realizzata per conto dell’ANCI Emilia-Romagna in relazione all’audizione presso l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, inserita nelle attività di confronto prelusive all’adozione della determinazione n. 7/2009.

Il documento comprensivo di alcune tabelle esplicative è riportato nel file allegato (formato word).

1.1. Il quadro normativo.

L’art. 1 del d.lgs. n. 152/2008 ha riformulato le disposizioni che, nel d.lgs. n. 163/2006, disciplinano le procedure di affidamento dei lavori per la realizzazione di opere a scomputo (lavori a scomputo) degli oneri di urbanizzazione (OOUU).
Il quadro normativo mantiene la distinzione tra disciplina per lavori di valore pari o superiore alla soglia comunitaria (art. 32) e per affidamenti di lavori di valore inferiore alla soglia comunitaria (art. 122).
Nello specifico, l’art. 32, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163/2006 prevede (per l’area di valore pari o superiore alla soglia comunitaria) che si abbia applicazione dello stesso Codice dei contratti pubblici per i lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'Amministrazione che rilascia il permesso di costruire puo' prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'Amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza.
L’art. 122, comma 8, stabilisce invece (per l’area di valore inferiore alla soglia comunitaria) che per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito e' rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei.

1.2. Dati interpretativi riferibili al quadro normativo in materia di affidamento di lavori a scomputo.

La modifica normativa costituisce l’ultimo passaggio di un articolato percorso sollecitato dalla giurisprudenza comunitaria, con il primo noto intervento della Corte di Giustizia CE, sez. VI, prodotto con la sentenza 12 luglio 2001, C-399/98.
Nei punti 57-61 del considerando (motivazione) della sentenza si evidenzia come i lavori per la realizzazione di opere di urbanizzazione effettuati a scomputo della corresponsione degli oneri di urbanizzazione abbiano tutte le caratteristiche per essere qualificati come appalti pubblici di lavori, in quanto sussitono congiuntamente i seguenti elementi: un contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva, e avente per oggetto, in particolare, l'esecuzione di un certo tipo di opera o di lavori precisati dalla direttiva.
Inoltre, secondo i punti 76-86 del considerando della sentenza il contratto stipulato in caso di realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione ha carattere oneroso per l'amministrazione comunale, in quanto il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato che realizzi le opere di urbanizzazione non effettua alcuna prestazione a titolo gratuito, poiché egli estingue un debito di pari valore - salvo conguaglio in denaro - che sorge in favore del Comune, ossia il contributo per gli oneri di urbanizzazione, senza che il carattere alternativo dell'obbligazione - contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere - consenta di differenziarne la causa a seconda della modalità di adempimento prescelta (o prestabilita dal legislatore).
Sulla base di tali elementi la Corte di giustizia rileva che nel caso in cui l'importo stimato di un'opera di questo tipo, IVA esclusa, eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva in materia di appalti, quest'ultima trova applicazione.
Tale constatazione implica che l'Amministrazione Comunale ha l'obbligo di rispettare le procedure previste dalla detta direttiva ogni volta che intende attribuire un appalto pubblico di lavori rispondente a tali caratteristiche.
Secondo la Corte di giustizia (punto 100 del considerando della sentenza) ciò non significa che, per garantire il rispetto della direttiva in caso di realizzazione di un'opera di urbanizzazione, debba necessariamente essere l'amministrazione comunale ad applicare le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva in questione. L'effetto utile di quest'ultima risulterebbe ugualmente garantito qualora la normativa nazionale conferisse all'amministrazione comunale il potere di obbligare il lottizzante titolare della concessione, mediante accordi stipulati con questo, a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle procedure previste dalla direttiva, e ciò affinché vengano rispettati gli obblighi incombenti in proposito all'amministrazione comunale in forza della direttiva medesima. In tal caso, infatti, il lottizzante, alla luce degli accordi conclusi con il Comune che lo esentano dal contributo per gli oneri di urbanizzazione in cambio della realizzazione di un'opera di urbanizzazione pubblica, deve essere considerato come titolare di un mandato espresso conferito dal Comune ai fini della costruzione di tale opera. Una tale possibilità di applicazione delle regole di pubblicità della direttiva da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici è peraltro espressamente prevista da alcune disposizioni della direttiva stessa in caso di concessione di lavori pubblici.
L’adeguamento normativo definito con la riformulazione dell’art. 2, comma 5 della legge n. 109/1994 non è stato tuttavia sufficiente a superare i problemi di compatibilità della disciplina nazionale in materia di lavori a scomputo con l’ordinamento comunitario.
Su tale aspetto, peraltro, è intervenuta nuovamente la Corte di Giustizia CE, sez. II, con la sentenza 21 febbraio 2008 C-412-04, che ha trattato la problematica individuazione delle regole applicabili all’affidamento di tali lavori quando di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Partendo dal presupposto che il legislatore comunitario ha fatto la scelta esplicita e di principio di lasciare gli appalti inferiori ad un certo limite al di fuori del regime di pubblicità che ha introdotto, non imponendo di conseguenza alcun obbligo specifico relativamente ad essi (punto 65 del considerando della sentenza) la Corte la rilevato che tuttavia, quando sia accertato che un tale appalto presenti un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale appalto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto. Salvo non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta disparità di trattamento, che, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (v., in tal senso, riguardo alla direttiva 92/50, sentenza 13 novembre 2007, causa C 507/03).
Conseguentemente, per quanto il legislatore nazionale si sia astenuto dal definire nella legge n. 109/1994 una disciplina specifica per i lavori a scomputo di valore inferiore alla soglia comunitaria (qualificabili come appalti pubblici che interessano le opere di urbanizzazione di un valore inferiore alla soglia di applicazione della direttiva eseguite dal titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato), nel caso in cui sia dimostrata l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, non può essere messa in discussione l’applicabilità ai detti appalti degli artt. 43 CE e 49 CE (norme fondamentali del Trattato in materia di tutela del principio della concorrenza).
Oltre a questo aspetto, sul quale è intervenuto progressivamente il legislatore delegato con la definizione di un quadro regolativo nell’art. 122, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006, successivamente perfezionato con il d.lgs. n. 113/2007, quindi ora riformulato complessivamente dal d.lgs. n. 152/2008, la sentenza 21 febbraio 2008 C-412-04 afferma (punti 72-75 del considerando) sancisce un ulteriore principio operativo per la determinazione del valore delle opere realizzabili in base alla convenzione in rapporto alla sua individuazione nell’area sopra o sottosoglia.
La corte di giustizia, infatti, afferma che qualora la convenzione stipulata tra un singolo, proprietario di suoli edificatori, e l’amministrazione comunale risponda ai criteri di definizione della nozione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi della direttiva, l’importo di stima che in via di principio deve essere preso in considerazione al fine di verificare se la soglia stabilita da tale direttiva sia raggiunta, e se, di conseguenza, l’attribuzione dell’appalto debba rispettare le norme di pubblicità poste dalla stessa, può essere determinato solo in relazione al valore globale dei differenti lavori ed opere, sommando i valori dei differenti lotti.
Sul tema dell’affidamento dei lavori relativi alla realizzazione di opere di urbanizzazione nell’ambito delle convenzioni urbanistiche sono stati prodotti significativi interventi interpretativi, a partire da quello elaborato dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (Avcp), con la determinazione n. 4 del 2 aprile 2008, nella quale, riprendendo molti profili di analisi del consolidato orientamento comunitario, è pervenuta ad una valutazione per cui:
a) la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori;
b) l’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.

1.3. Principali problematiche connesse ai profili applicativi del quadro normativo sui lavori a scomputo, come riformulato dal d.lgs. n. 152/2008.

Le novità in materia di lavori a scomputo sancite dal d.lgs. n. 152/2008 hanno tuttavia subito evidenziato alcuni elementi critici in ordine alla loro applicazione.

1.3.1. L’individuazione dei soggetti gestori delle gare per l’affidamento dei lavori a scomputo.

Il più evidente è stato riportato all’individuazione dei soggetti abilitati ad attivare le procedure di selezione degli esecutori dei lavori, quando di valore inferiore ai 5.150.000 euro.
L’art. 32, comma 1, lett. g) del codice dei contratti pubblici, inerente il soprasoglia, nella sua formulazione modificata dal terzo correttivo, delinea infatti in modo chiaro due percorsi:
a) una gara gestita direttamente dal soggetto privato (attuatore del piano o titolare del permesso di costruire);
b) una procedura nella quale il privato stesso assume il ruolo di sollecitatore (con presentazione di un progetto preliminare) e la gara viene invece ad essere gestita dall’amministrazione locale.
L’art. 122, comma 8, completamente riscritto, si limita invece a stabilire che per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6, ossia una gara informale nella quale l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei.
La previsione non indica espressamente chi può gestire la particolare procedura semplificata, ma non sembra nemmeno disporre una linea di competenza esclusiva dell’ente locale.
Sul piano di un’interpretazione sistemica sono numerosi gli elementi che inducono a ritenere che la doppia procedura delineata per l’affidamento dei lavori a scomputo sopra soglia sia riferibile anche all’ambito applicativo sottosoglia, consentendo ai soggetti privati (attuatori del piano o titolari del permesso di costruire) di gestire direttamente le procedure per la selezione dell’esecutore dei lavori a scomputo, utilizzando il format semplificato stabilito dall’art. 57, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006.
L'art. 122 rientra infatti nel novero delle disposizioni di disciplina dell'affidamento degli appalti sottosoglia, introdotte dall'art. 121, il quale stabilisce che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano le disposizioni regolanti le procedure soprasoglia, in quanto non derogate dalle norme del titolo specifico (artt. 122-125).
Il comma 8 dell’art. 122 deroga il dato applicativo in ordine al modello procedurale (individuando la soluzione per la salvaguardia dei principi dell’ordinamento comunitario, sotto il profilo essenziale, nella gara informale ex art. 57, comma 6), ma fa chiaramente riferimento al sistema regolativo generale previsto dall’art. 32, comma 1, lett. g), anzitutto in termini oggettivi, definendo l’ambito applicativo della disposizione sottosoglia ai lavori pubblici oggetto della disposizione che stabilisce, in ambito soprasoglia, la disciplina per la realizzazione di opere concretanti l’adempimento sostitutivo della corresponsione degli oneri.
Tuttavia molte fonti avevano sostenuto la necessità di un’interpretazione restrittiva dell’art. 122, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 nella sua innovata formulazione, come prefigurazione normativa determinante l’applicazione del sistema della gara informale a procedure indette dalla sola Amministrazione Locale, comportando un regime differenziato nell’ambito sottosoglia, preclusivo per i soggetti privati (attuatori dei piani urbanistici o titolari dei permessi di costruire) della gestione del processo realizzativo delle opere.

1.3.2. La disciplina transitoria.

Altro punto critico è stato determinato dalla mancata previsione di una disciplina transitoria relativa al passaggio tra la normativa originaria e la sua nuova modulazione ad opera del d.lgs. n. 152/2008.
Su questo dato le elaborazioni interpretative più efficaci sono state prodotte da alcune sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, che, in sede di parere, hanno precisato i termini applicativi degli innovati dati normativi e, soprattutto, le condizioni per la gestione di accordi o convenzioni formalizzati in base alla disciplina previdente.
In particolare, la Corte dei Conti, sez. reg. controllo per la Lombardia, nel parere n. 95 del 26 novembre 2008, ha rilevato che il disegno del legislatore ha inteso evitare che attraverso l’affidamento diretto al privato titolare del permesso di costruire della realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo venga elusa la necessità del ricorso alle procedure ad evidenza pubblica.
In tale prospettiva, infatti, l’art. 32, comma 1 lettera g, sia nell’attuale formulazione che in quella previgente, ha previsto per tali opere di importo superiore alla soglia comunitaria una serie di adempimenti che hanno come scopo principale quello dell’esperimento della gara di appalto.
Nel caso di una convenzione fra amministrazione comunale e lottizzante sottoscritta prima dell’entrata in vigore delle nuove norme (ex d.lgs. n. 152/2008), ma con lavori per i quali non sia stato ancora rilasciato il permesso di costruire, la Corte dei Conti della Lombardia ritiene che il Comune non si possa sottrarre all’obbligo, di rispettare, al momento del rilascio del permesso di costruire, gli adempimenti fissati dall’art. 32 comma 1, lettera g.
Il permesso di costruzione costituisce, in altre parole, il presupposto per l’adozione delle procedure di gara previste dalla legge.
La nuova formulazione dello stesso articolo disposta dal decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo) ha rafforzato i principi richiamati, avendo soppresso l’eventualità che i titolari del permesso di costruzione potessero agire in veste di promotori e che potessero avvalersi del diritto di prelazione successivamente alla conclusione della gara.
Per la natura transitoria della disciplina di cui all’art. 253 Codice dei contratti pubblici, le disposizioni in esso contenute non possono essere riferite a fattispecie intervenute con la modifica apportata al codice nel 2008. Il legislatore avrebbe potuto espressamente dettare norme di diritto transitorio che, al contrario, non si rinvengono nel testo del decreto legislativo n. 152/08 e questo, sempre secondo il parere della Corte dei Conti lombarda, conferma l'applicabilità dei principi generali in caso di successione delle leggi nel tempo ai rapporti giu¬ridici pendenti (cioè già sorti sotto il vigore della legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in vigore quella nuova).
Una posizione analoga è stata assunta dalla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per il Piemonte, nel parere n. 22 del 3 giugno 2009, nel quale ha evidenziato come i lavori pubblici cui la nuova disposizione si riferisce sono quelli da realizzarsi da parte dei soggetti privati titolari di permesso di costruire. E’ dunque la titolarità di tale permesso presupposto per l’operare della norma in parola, mentre non v’è menzione, ne’ spazio per altre situazioni giuridiche soggettive, quali quelle derivanti dall’essere parte di una convenzione urbanistica.
I percorsi applicativi dell’innovata disciplina in materia di lavori a scomputo determinano quindi una necessaria considerazione degli atti presupposti determinanti la realizzazione delle opere di urbanizzazione come strumenti risolutori in chiave di attuazione delle regole originariamente poste nel Codice dei contratti pubblici o di quelle in esso introdotte a fini migliorativi con il d.lgs. n. 152/2008.

1.3.3. Altri punti critici.

Problematicità applicative della nuova normativa in materia di lavori a scomputo prefigurata dal d.lgs. n. 152/2008 sono state tuttavia rilevate dalle Amministrazioni interessate (i Comuni) per molti altri elementi, quali, tra gli altri:
a) la possibilità o meno, per il privato attuatore del piano o titolare del permesso di costruire, di ammettere a gare da esso gestite soggetti controllanti o controllati, nonché per esso stesso, di prendere parte alle gare indette dall’ente locale;
b) le regole che deve seguire il privato per l'affidamento della progettazione;
c) l'individuazione del valore di riferimento sia ai fini della determinazione dell'importo degli oneri da scomputare, sia per accettare il superamento della soglia di rilievo comunitario;
d) l’individuazione del soggetto competente ad effettuare il collaudo;
e) la devoluzione delle risorse derivanti dal ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione dei lavori.

2. L’analisi interpretativa dell’Avcp in merito alla principali problematiche applicative della normativa sull’affidamento dei lavori a scomputo (profili relativi alla procedura di affidamento).

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha analizzato con la determinazione n. 7 del 16 luglio 2009 i profili applicativi più critici della normativa sull’affidamento dei lavori a scomputo, come ridefinita dal d.lgs. n. 152/2008, intervenendo a fronte di sollecitazioni prodotte dagli enti locali e dalle associazioni di categoria interessate.
L’atto interpretativo (i cui lavori preparatori sono stati svolti con audizioni che hanno coinvolto i principali stakeholder) prende in esame le problematiche inerenti la fase della procedura selettiva, nonchè alcuni aspetti riferiti alla formalizzazione ed all’esecuzione del contratto di appalto, costituendo una decina di moduli esplicativi della controversa disciplina, con portata rilevante (se non addirittura impegnativa) per enti locali e soggetti privati attuatori di piani urbanistici o titolari di permessi di costruire.

2.1. Il soggetto privato come stazione appaltante.

Il quadro normativo in materia di lavori a scomputo desumibile dall’art. 32, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163/2006 prefigura un doppio percorso per l’affidamento, consentendo:
a) al soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) di gestire la procedura selettiva dell’esecutore dei lavori nel rispetto del complessivo quadro di riferimento dettato dal Codice dei contratti pubblici;
b) all’Amministrazione comunale di gestire la gara per l’individuazione dell’esecutore dei lavori, a fronte di un progetto preliminare presentato dal privato.
Il dato normativo è evolutivo del principio generale espresso dalla Corte di giustizia CE nella sentenza 12 luglio 2001, causa n. 399/98, nella quale sostiene che l'Amministrazione Comunale può affidare al privato lottizzante (titolare del permesso di costruire) la realizzazione di un'opera di urbanizzazione esclusivamente nella forma del mandato alla realizzazione, a spese di quest'ultimo, per conto del Comune e nel rispetto delle regole europee che si applicano allo stesso Comune concedente.
Sul fatto che il soggetto privato (attuatore / titolare del permesso di costruire) possa gestire direttamente la gara per la selezione del soggetto esecutore dei lavori non sussistono dubbi anche a fronte della lettura del comma 2 dello stesso art. 32, che comprende l’ipotesi di cui alla lettera g) tra le situazioni nelle quali i privati devono farsi carico delle procedure, potendo peraltro disporre di alcune facilitazioni nella procedura di aggiudicazione e di una considerevole flessibilità nella gestione dell’esecuzione (rispetto alla quale è richiesto il rispetto delle sole norme del Codice inerenti i collaudi).
Nella determinazione Avcp n. 7/2009 viene infatti rilevato come la normativa del codice dei contratti pubblici (art. 32, comma 1, lett. g) configuri una titolarità diretta, ex lege, della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (oppure titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante l'esecuzione di opere di urbanizzazione), il quale, in quanto altro soggetto aggiudicatore, è tenuto ad appaltare le opere di urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dallo stesso d.lgs. n. 163/2006.
Analizzando il profilo soggettivo della disciplina, l’Autorità di vigilanza sostiene la titolarità diretta in capo al soggetto privato titolare del permesso di costruire, ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante l'esecuzione di opere di urbanizzazione, reputandolo quale "altro soggetto aggiudicatore", tenuto ad appaltare tali opere a terzi, nel rispetto del Codice. La disciplina delle opere di urbanizzazione "a scomputo" è infatti inserita nell'articolo 32 che identifica l'ambito soggettivo di applicazione del Codice dei Contratti, indicando le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori tenuti all'applicazione di tale disciplina. E, quindi, lo stesso Codice ad individuare I'esecutore delle opere a scomputo quale diretto destinatario, al pari degli altri soggetti privati di cui alla lettera d), della normativa sulle gare pubbliche. Di conseguenza, il privato, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione, fermi restando i poteri di vigilanza e di controllo che spettano all'amministrazione e che, tra l'altro, comportano l'approvazione del progetto in linea tecnica ed economica e delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d'appalto.
Il quadro degli strumenti di vigilanza può essere definito nell'ambito della convenzione urbanistica o altro atto, pattizio o unilaterale, d'obbligo in relazione all'attuazione dello strumento urbanistico.

2.2. Le regole che il soggetto privato, quale stazione appaltante, deve seguire nello sviluppo della procedura selettiva.

In termini correlativi alla connotazione del soggetto privato quale stazione appaltante “ex se”, l’Avcp precisa che nell'individuazione dell'appaltatore, lo stesso privato (attuatore o titolare del permesso di costruire) deve applicare le medesime norme cui è tenuta l'Amministrazione quando affida l'esecuzione di lavori pubblici di corrispondente tipologia ed importo, con esclusione delle sole disposizioni specificatamente indicate dall'articolo 32, comma 2, secondo il quale non si applicano gli articoli 63, 78, comma 2, 90, comma 6, 92, 128. Trovano, quindi, applicazione, ad esempio, le procedure di gara previste dal Codice (procedura aperta o ristretta e, solo nei casi tassativamente indicati dagli artt. 56 e 57, la procedura negoziata) le norme sulla pubblicità (artt. 66 e 67, quelle sul rispetto dei termini (artt. 70 - 72), sui requisiti di partecipazione (artt. 38-49),la cauzione provvisoria (art. 75), i criteri di aggiudicazione (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa, artt. 81-84),la disciplina delle offerte anomale (artt. 86-88), la corresponsione del contributo all'Autorità, le comunicazioni obbligatorie all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (peraltro, anche su tali appalti l'Avcp esercita i propri compiti e poteri di vigilanza).
Il soggetto privato, quindi, nel momento in cui assume il ruolo di stazione appaltante è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie, mentre al Comune afferiscono funzioni di verifica comunque rilevanti, in quanto finalizzate a monitorare l’andamento di lavori che costituiscono l’attuazione di obblighi specifici (definiti su base convenzionale o di atto pattizio similare), a loro volta in parte sostitutivi dell’obbligo di versamento degli oneri di urbanizzazione.

2.3. Il soggetto privato come stazione appaltante anche per lavori a scomputo di valore inferiore alla soglia comunitaria.

La codificazione del ruolo di stazione appaltante del soggetto privato (titolare del permesso di costruire) è senza dubbio rilevabile anche per gli affidamenti di lavori a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria.
L’art. 122, comma 8, completamente riscritto, si limita a stabilire che per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6, ossia una gara informale nella quale l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei.
La previsione non indica espressamente chi può gestire la particolare procedura semplificata, ma non sembra nemmeno disporre una linea di competenza esclusiva dell’ente locale.
Sono numerosi gli elementi che inducono a ritenere che la doppia procedura delineata per l’affidamento dei lavori a scomputo sopra soglia sia riferibile anche all’ambito applicativo sottosoglia, consentendo ai soggetti privati (attuatori del piano o titolari del permesso di costruire) di gestire direttamente le procedure per la selezione dell’esecutore dei lavori a scomputo, utilizzando il format semplificato stabilito dall’art. 57, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006.
L'art. 122 rientra infatti nel novero delle disposizioni di disciplina dell'affidamento degli appalti sottosoglia, introdotte dall'art. 121, il quale stabilisce che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano le disposizioni regolanti le procedure soprasoglia, in quanto non derogate dalle norme del titolo specifico (artt. 122-125).
Il comma 8 dell’art. 122 deroga il dato applicativo in ordine al modello procedurale (individuando la soluzione per la salvaguardia dei principi dell’ordinamento comunitario, sotto il profilo essenziale, nella gara informale ex art. 57, comma 6), ma fa chiaramente riferimento al sistema regolativo generale previsto dall’art. 32, comma 1, lett. g), anzitutto in termini oggettivi, definendo l’ambito applicativo della disposizione sottosoglia ai lavori pubblici oggetto della disposizione che stabilisce, in ambito soprasoglia, la disciplina per la realizzazione di opere concretanti l’adempimento sostitutivo della corresponsione degli oneri.
Qualora l’art. 122, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 nella sua innovata formulazione fosse interpretato in senso restrittivo, ossia come prefigurazione normativa determinante l’applicazione del sistema della gara informale a procedure indette dalla sola Amministrazione Locale, comporterebbe un regime differenziato nell’ambito sottosoglia, preclusivo per i soggetti privati (attuatori dei piani urbanistici o titolari dei permessi di costruire) della gestione del processo realizzativo delle opere.
Simile interpretazione produrrebbe peraltro anche un’evidente disparità regolativa rispetto alle altre ipotesi nelle quali gli appalti di lavori o servizi debbano essere affidati da soggetti privati (lettere d), e), f) dell’art. 32, comma 1), posto che per le procedure dagli stessi gestiti, sottosoglia, in base alla combinazione con l’art. 121, comma 1 si applica integralmente il codice dei contratti pubblici.
L’Avcp consolida una posizione già desumibile dalla determinazione n. 4/2008, precisando nella determinazione n. 7/2009 (punto 6 del dispositivo) che l'affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria, secondo quanto previsto dall'art. 122, comma 8 del Codice, avviene mediante la procedura negoziata prevista dall'art. 57, comma 6 del Codice, sia nel caso in cui le funzioni di stazione appaltante siano svolte dal privato, sia nel caso le stesse siano in capo all'amministrazione.

2.4. L’utilizzo della procedura negoziata con gara informale anche da parte dell’Amministrazione (quando operante come stazione appaltante).

Le indicazioni dell’Autorità espresse nel punto 6 del dispositivo della determinazione n. 7/2009 si fondano su un presupposto motivazionale (espresso nello stesso atto) che modula in chiave applicativa estesa l'articolo 122, comma 8, del Codice, il quale dispone che le opere di urbanizzazione di importo inferiore ad euro 5.150.000 sono affidate mediante la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6, cioè mediante procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando, individuando almeno cinque operatori economici, adeguatamente qualificati, da invitare simultaneamente a presentare offerta.
Secondo l’Avcp, il rinvio operato dall'articolo 122, comma 8, all'articolo 32, richiama le due distinte modalità di realizzazione delle opere a scomputo previste dalla norma citata ovvero:
a) il privato titolare del permesso di costruire applica per la realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6, del Codice;
b) la pubblica amministrazione acquisisce dal privato titolare del permesso di costruire il progetto preliminare e bandisce la gara per la realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e procede applicando la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6, del Codice.
Secondo gli elementi analizzati nella determinazione n. 7/2009, la disposizione rientra, infatti, nel Titolo I della Parte II del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dall'art. 121, il quale stabilisce che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano, oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme della stesso titolo.
Le previsioni definite dall'art. 122, comma 8, del Codice hanno quindi natura derogatoria rispetto al quadro di disciplina complessiva delle procedure di gara stabilito nella parte II e nello stesso art. 122.
L’analisi interpretativa dell’Avcp in ordine all’assetto conferito all’art. 122, comma 8 del Codice dei contratti pubblici sancisce quindi la sua applicazione ad ampio spettro, indistintamente dal soggetto deputato a svolgere la procedura selettiva, comunque realizzata secondo il modulo semplificato della procedura negoziata preceduta da gara informale, con riferimento esplicito all’art. 57, comma 6 del d.lgs. n. 163/2006, componendo i presupposti per una tempestiva aggiudicazione dei lavori ed un’altrettanto veloce realizzazione degli stessi, a soddisfacimento sia degli interessi pubblici (completa e rapida realizzazione delle opere di urbanizzazione) sia degli interessi del privato (concretizzazione della rete delle opere di urbanizzazione funzionale all’ottimale sviluppo del proprio intervento costruttivo.
In tale prospettiva la disposizione è pertanto pienamente applicabile anche dall’Amministrazione comunale, qualora deputata a svolgere la procedura di affidamento dei lavori a scomputo, indipendentemente dal valore dei lavori nell’ambito dell’area sottosoglia (entro i 5.149.999 euro).
La natura derogatoria dell’art. 122, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 esclude lo svolgimento della gara, da parte dell’Amministrazione comunale, con procedure di massima evidenza pubblica, consentendole invece di operare in termini di massima semplificazione, analoghi a quelli entro i quali può sviluppare l’azione selettiva il soggetto privato.
La costituzione, da parte del legislatore delegato, di una nuova fattispecie di procedura negoziata, fondata su un presupposto oggettivo (la realizzazione delle opere di urbanizzazione finalizzata ad assolvere allo scomputo degli oneri relativi), è rafforzata dal successivo intervento, prodotto dalla legge n. 201/2008 nel medesimo art. 122, con l’inserimento del comma 7-bis, inerente la disciplina della procedura negoziata per l’affidamento di appalti di lavori di valore compreso tra i 100.000 ed i 500.000 euro.
Tuttavia il comma 8 dell’art. 122 del Codice dei contratti, nella formulazione introdotta dal d.lgs. n. 152/2008, presenta una peculiarità: essa, infatti, stabilendo che per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6 non delinea un’opzione o un percorso alternativo alle procedure ordinarie (aperta e ristretta), bensì configura una procedura standard, applicabile di per sé, senza necessità di specifica motivazione, se non con riferimento appunto al dato oggettivo (il successivo intervento normativo relativo al comma 7-bis, infatti, connota la fattispecie in termini tradizionali, in quanto stabilisce che gli appalti di lavori pubblici entro quei valori “possono essere affidati” con la procedura negoziata con gara informale).

2.5. L’impostazione del percorso selettivo gestito dall’Amministrazione.

Secondo l’Avcp (punto 7 della motivazione della determinazione n. 7/2009) La seconda procedura indicata dall'articolo 32, comma 1l, lett. g) del Codice per la realizzazione delle opere a scomputo, prevede che il privato:
a) presenti un "progetto preliminare" ;
b) indichi il termine massimo per l'esecuzione dei lavori;
c) depositi un schema di contratto di appalto.
L'Amministrazione procede in qualità di stazione appaltante ad indire una gara per l'affidamento in appalto, mediante procedura aperta o ristretta, dei lavori definiti nel progetto preliminare.
Per partecipare alla gara i concorrenti debbono presentare, oltre all'offerta economica, il progetto definitivo delle opere di urbanizzazione, e l'offerta deve indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva e quella esecutiva, per l'esecuzione dei lavori, nonché per gli oneri della sicurezza.
Si tratta dell'appalto previsto dall'articolo 53, comma 2, lett. c) del Codice che, come sopra ricordato, è attualmente sospeso, ma essendone il contenuto sostanziale riprodotto nell'articolo 32, si può ritenere applicabile alla fattispecie in esame.
Per quanto riguarda la qualificazione del concorrente, poiché l'oggetto dell'appalto è la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori, si ritiene che lo stesso deve possedere i requisiti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati per la progettazione, ai sensi dell'articolo 53, comma 3. del Codice dei contratti.
Dal momento che deve essere valutato in sede di offerta il progetto definitivo, ne discende la necessità di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, secondo quanto previsto dagli articoli 83 e 84 del Codice.
L'amministrazione potrà utilizzare la procedura aperta o ristretta, fermo restando che I'articolo 55, comma 2, del Codice prevede che le stazioni appaltanti utilizzino di preferenza la procedura ristretta quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione.

2.6. La partecipazione del soggetto privato (attuatore del piano o titolare del permesso di costruire) alle gare per l’affidamento di lavori a scomputo indette dall’Amministrazione.

2.6.1. Profili generali della problematica.

Il doppio percorso delineato dalla normativa del Codice dei contratti pubblici per l’affidamento dei lavori a scomputo determina, nel caso di gare gestite dall’Amministrazione, una posizione critica del soggetto privato.
Il riconoscimento della possibilità del privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) di affidare i lavori per la realizzazione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione a soggetti qualificati comporta, in linea generale, l’insorgenza di un’ulteriore problematica.
Frequentemente i soggetti attuatori dei piani (e correlativamente titolari dei permessi di costruire) sono imprese operanti nel settore immobiliare o imprese di costruzioni, che hanno relazioni strutturate con altre imprese che potrebbero prendere parte alle procedure selettive per l’affidamento dei lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione connesse al piano o all’intervento edilizio.
Si tratta, in particolare, di imprese che, operando in forma di società di capitali, risultano controllanti o controllate, nonchè collegate, nelle fattispecie riconoscibili nell’art. 2359 del codice civile e, operando in forma di imprese individuali o di società di persone, sono in condizioni riferibili a fattispecie analoghe, riconosciute dalla giurisprudenza, per le quali sia comunque rilevabile l’unicità del centro di imputazione decisionale.
Tali imprese hanno una relazione privilegiata con i soggetti privati attuatori del piano e/o titolari del permesso di costruire, che consente loro di disporre di un quadro informativo molto ampio. Una simile situazione porrebbe le imprese controllanti, controllate o collegate rispetto ai soggetti privati attuatori o titolari del permesso di costruire in una condizione di vantaggio sostanziale rispetto ad altri potenziali concorrenti, che andrebbe a produrre un’evidente violazione del principio comunitario di parità di trattamento.
Al fine di evitare tale situazione (ed il relativo contenzioso potenziale), il soggetto privato attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire dovrebbe prevedere, negli atti della procedura selettiva volta all’individuazione dell’esecutore delle opere di urbanizzazione, specifiche clausole interdittive della partecipazione alla stessa di imprese controllanti, controllate o collegate.
La posizione del soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) risulta anomala anche quando la procedura selettiva per l’individuazione dell’esecutore dei lavori a scomputo sia gestita dall’Amministrazione comunale.
In tal caso, infatti:
a) nella procedura per l’affidamento di lavori di valore superiore alla soglia comunitaria il privato, mettendo a disposizione il progetto preliminare, definendo la tempistica e uno schema di contratto, disporrebbe di molte informazioni utili per poter concorrere in condizioni di sostanziale vantaggio rispetto ad altri operatori;
b) nella procedura per l’affidamento di lavori di valore inferiore alla soglia comunitaria, si troverebbe in condizione analoga a quella per la procedura soprasoglia, peraltro rafforzata dall’individuazione “a priori” rispetto ad altri operatori economici, disponendo, di fatto, di uno dei posti rientranti nel novero minimo di soggetti consultabili.
Tale situazione, seppure caratterizzata da lievi sfumature differenziali tra l’area soprasoglia e quella sottosoglia, sembra determinare una violazione del principio comunitario di parità di trattamento, se non addirittura del connesso principio del divieto di discriminazione, producendo un favor implicito del ruolo del soggetto privato (appunto attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire, quindi massimo conoscitore delle possibilità di economicità nello sviluppo delle opere di urbanizzazione).
Tali aspetti critici lasciano presupporre l’opportunità di garantire un pieno confronto tra operatori economici senza l’influenza distorsiva derivante dalla partecipazione al medesimo del soggetto privato attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire, mediante inserimento, negli atti di gara (bando o lettera di invito) di specifiche clausole interdittive.

2.6.2. L’analisi interpretativa e la posizione dell’Avcp.

L’Avcp ha assunto sul tema una posizione molto articolata, operando una distinzione in base ai soggetti espletanti il ruolo di stazione appaltante e ad alcune variabili procedurali.
L’Autorità ha esplicitato nei documenti istruttori della determinazione n. 7/2009 una serie di valutazioni in base alle quali non ritiene ammissibile:
a) la partecipazione alla gara del titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo, anche qualora sia un'impresa qualificata ex art. 40 del Codice, per evidenti ragioni di conflitto di interesse tra il ruolo di stazione appaltante e di concorrente alla gara;
b) una partecipazione indiretta attraverso soggetti con i quali sussistano rapporti di controllo ex art. 2359 c.c. o tali da configurare un unico centro decisionale.
Con riguardo invece alla procedura gestita dall’Amministrazione, l’Avcp ha rilevato che se da un parte si deve fare riferimento alla regola sancita dall'art. 90, comma 8, del Codice, per cui "gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione", dall'altra tale regola appare di stretta interpretazione in quanto limitativa della libertà di iniziativa dei privati (cfr. anche la sentenza della Corte di Giustizia 3 marzo 2005 C-21/03 e C-34/03 che ha ritenuto non conforme una norma con cui non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un'offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di una persona chi sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l'esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza). Quindi, tale divieto si può considerarsi violato solo qualora la progettazione preliminare delle opere di urbanizzazione sia stata direttamente curata dall'impresa titolare del permesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo), e non anche qualora quest'ultima abbia semplicemente svolto il ruolo di committente di tale progettazione preliminare.
All'esecuzione delle opere realizzate a scomputo con la procedura dell'appalto di progettazione ed esecuzione indetta dall'amministrazione si applica il disposto dell'art. 32, comma 2, in base al quale l'esecuzione del contratto per i lavori affidati ai sensi della lettera g) del comma 1 è regolata dal Codice unicamente per quanto attiene al collaudo dell'opera. La norma non distingue, infatti, tra le due ipotesi alternative di affidamento previste.
Sulla base della norma specifica, l’Autorità considera pertanto ammissibile la stipula del contratto di appalto da parte del privato titolare del permesso di costruire con l'impresa esecutrice dei lavori. Tale soluzione viene evidenziata come del resto coerente con la circostanza che la disposizione in esame disciplina la realizzazione di lavori a scomputo da parte del privato titolare del permesso di costruire identificando così in tale soggetto il committente di tali opere.
Nel punto 4 del dispositivo della determinazione n. 7/2009 l’Avcp ha quindi specificato che nell'ipotesi in cui, ai sensi dal secondo periodo dell'art. 32, comma 1, lett. g) del Codice, la gara sia bandita dall'amministrazione pubblica, non e preclusa la partecipazione alla stessa del privato titolare del premesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo) purché qualificato ex art. 40 del Codice e purché non abbia direttamente curato la redazione della progettazione preliminare.
Il quadro composto dall’Avcp porta quindi ad un sistema nel quale un soggetto privato qualificato ai sensi dell’art. 40 del codice:
a) se la gara è indetta dallo stesso come stazione appaltante, non può prendervi parte e non può farvi partecipare soggetti controllati o controllanti;
b) se la gara è indetta dall’amministrazione, può partecipare purché non abbia direttamente curato la redazione della progettazione preliminare.

2.7. Il dato di valore riferibile allo scomputo e agli elementi di valore rapportabili al calcolo per l’individuazione della soglia.

2.7.1. Il quadro di presupposto e l’orientamento comunitario.

In merito al dato di valore delle opere su cui commisurare l'importo degli oneri da scomputare, l’individuazione operata dall’Avcp del quadro economico del progetto presentato dal privato (ai sensi dell'articolo 17 del DPR n. 554/99) ed approvato dall'Amministrazione comunale (si veda precedente punto 4.2. della trattazione) assolve ad una valenza interpretativa significativa, poichè chiarisce che i valori per lo scomputo comprendono non solo quelli relativi alla realizzazione dei lavori intesa come semplice esecuzione, ma anche quelli inerenti le spese tecniche e correlate.
L’art. 17, comma 1 del d.P.R. n. 554/1999 stabilisce infatti che i quadri economici degli interventi sono predisposti con progressivo approfondimento in rapporto al livello di progettazione al quale sono riferiti e con le necessarie variazioni in relazione alla specifica tipologia e categoria dell’intervento stesso e prevedono la seguente articolazione del costo complessivo:
a) lavori a misura, a corpo, in economia;
b) somme a disposizione della stazione appaltante per:
1- lavori in economia, previsti in progetto ed esclusi dall’appalto;
2- rilievi, accertamenti e indagini;
3- allacciamenti ai pubblici servizi;
4- imprevisti;
5- acquisizione aree o immobili;
6- accantonamento di cui all’articolo 26, comma 4, della Legge;
7- spese tecniche relative alla progettazione, alle necessarie attività preliminari, nonché al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alle conferenze di servizi, alla direzione lavori e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, assistenza giornaliera e contabilità, assicurazione dei dipendenti;
8- spese per attività di consulenza o di supporto;
9- eventuali spese per commissioni giudicatrici;
10- spese per pubblicità e, ove previsto, per opere artistiche;
11- spese per accertamenti di laboratorio e verifiche tecniche previste dal capitolato speciale d’appalto, collaudo tecnico amministrativo, collaudo statico ed altri eventuali collaudi specialistici;
12 - I.V.A ed eventuali altre imposte.
In merito alla determinazione del “valore complessivo”, ossia degli oggetti che compongono il quadro di valore riportabile all’applicazione delle procedure definite dal Codice dei contratti pubblici, si deve rilevare come ai soggetti privati (attuatori dei piani e/o titolari dei permessi di costruire) sia richiesto, soprattutto in relazione all’attuazione di piani urbanistici attuativi, di realizzare opere di urbanizzazioni ulteriori a quelle teoricamente satisfattive dell’obbligo di corresponsione degli oneri di urbanizzazione.
I presupposti per la realizzazione di tali opere di urbanizzazione sono, in realtà, spesso determinati da obblighi normativamente previsti per il soddisfacimento di esigenze riferite all’insediamento o di dotazioni territoriali necessarie per l’attuazione del piano.
Gli elementi elaborati dalla Corte di giustizia CE sez. VI nella sentenza 12 luglio 2001, C-399/98, in base ai quali i lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione sono a tutti gli effetti appalti di lavori pubblici, sono stati analizzati anche in successivi interventi giurisprudenziali della medesima Corte (sez. I, sentenza 27 ottobre 2005, cause riunite C-187/04 e C-188/04; sez. I, sentenza 18 gennaio 2007, C-220/05), la quale è giunta ad affermare che rientrano nel medesimo schema classificatorio (quindi sono da considerare anch’essi appalti di lavori pubblici) gli affidamenti di lavori per la realizzazione di opere con destinazione pubblica o di uso pubblico nell’ambito di convenzioni urbanistiche o di riqualificazione urbanistica.
Le affermazioni delle giurisprudenza comunitaria hanno trovato riscontro in ambito nazionale in alcune pronunzie della giurisprudenza amministrativa, tra le quali spicca quella del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. II, con la sentenza n. 6541 del 4 dicembre 2007, nella quale si afferma che le opere con funzionalizzazione pubblica nell’ambito di una convenzione urbanistica sono comunque qualificabili come opere pubbliche, il cui affidamento (a maggior ragione rispetto alla realizzazione delle opere di urbanizzazione) non può essere sottratto alle regole di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo n. 163/2006, dettate sia con riferimento ai lavori di rilevanza comunitaria che sotto soglia.
L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha a suo tempo composto queste considerazioni nella motivazione della propria determinazione n. 4/2008 (in precedenza richiamata), assumendo a riferimento il caso dei c.d. “programmi complessi” ed affermando che l’accordo sulla base del quale si dà attuazione al programma si fonda, sostanzialmente, su uno “scambio di prestazioni”: a fronte del riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio.
Si tratta di ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati (come ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale controprestazione in favore dell’amministrazione, opere di pubblico interesse.
Secondo l’Autorità, questi accordi trovano la loro espressione formale, in particolare, nelle convenzioni urbanistiche, il cui archetipo è la convenzione di lottizzazione prevista dall’art. 28 della legge n. 1150/1942 e si iscrivono a pieno titolo nell’alveo dell’amministrazione negoziata, ove l’esercizio del potere viene canalizzato nelle forme dell’accordo con i potenziali destinatari dei suoi effetti.
Rispetto a tali opere si riconoscono infatti i parametri configurativi tipici elaborati che dalla Corte di giustizia CE, in quanto:
a) ricorre la qualità di amministrazione aggiudicatrice in capo all’ente pubblico procedente e, sotto il profilo oggettivo, che oggetto di esecuzione siano opere pubbliche, trattandosi comunque e sempre di opere di interesse generale realizzate a vantaggio della collettività;
b) il rapporto pubblico-privato ha natura negoziale, in quanto le convenzioni urbanistiche hanno indubbia natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico.
Secondo l’Autorità di Vigilanza, infatti, si rinviene anche il carattere oneroso della prestazione, che deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.
In altri termini, il vantaggio economico in cui consiste la causa del negozio non deve obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma ben può consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica.
Tale prefigurazione determina l’applicabilità dei profili regolativi del Codice dei contratti pubblici a tutte le tipologie di opere di urbanizzazione o similari, comunque con funzionalizzazione pubblica, realizzabili da un privato in base ad una convenzione urbanistica, a fronte della riconducibilità della loro concretizzazione a componenti di tipo patrimoniale poste nel quadro di scambio dall’Amministrazione, in modo diretto o indiretto.
La realizzazione di opere da parte del privato avviene comunque sulla base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, che è la causa del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di sé l’obbligo di realizzare le opere.
Alla luce di tale ricostruzione, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha ritenuto che le fattispecie esaminate siano da ricondurre alla categoria dell’“appalto pubblico di lavori”, da ciò derivando, come necessario corollario, che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente, anche in tal caso potendosi ipotizzare l’alternativa della gestione della procedura da parte del soggetto privato (attuatore del piano/titolare del permesso di costruire) o da parte dell’Amministrazione Comunale.
Tale quadro di presupposto induce a ritenere che le opere di urbanizzazione che devono essere realizzate, a diverso titolo, dal soggetto privato nell’ambito attuativo di uno strumento urbanistico o per l’attuazione compiuta di un intervento edilizio, debbano essere assoggettate alla medesima disciplina dei lavori a scomputo in sede di affidamento.
Simile previsione ha, ovviamente, riflesso anche sulla determinazione del valore complessivo dei lavori che possono essere affidati, a fronte di quanto evidenziato dalla stessa Corte di Giustizia CE nella sentenza 21 febbraio 2008, C-412/04 (punti 73 e 74 del considerando della stessa sentenza), dato il necessario computo sommatorio del valore delle opere a scomputo con quello delle altre opere di urbanizzazione “obbligatorie”.

2.7.2. L’analisi interpretativa dell’Avcp.

Nel punto 6 della motivazione della determinazione n. 7/2009 l’Autorità, in ordine dell'individuazione del valore di riferimento sia ai fini della determinazione dell'importo degli oneri da scomputare, afferma che il valore delle opere su cui commisurare l’importo degli oneri da scomputare è costituito dal quadro economico del progetto presentato dal privato (ai sensi dell'articolo 17 del DPR n. 554/99) ed approvato dall'amministrazione.
Per quanto riguarda l'individuazione della soglia di valore, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 21 febbraio 2008 (C-412/2004), l'importo di stima che deve essere considerato è rappresentato dal valore globale dei differenti lavori, sommando i valori dei diversi lotti, qualora le opere da realizzare siano suddivise in lotti, fatta salva l'applicazione della regola prevista dall'articolo 29, comma 7, lett. c) del Codice.
Secondo l’Avcp devono dunque essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, la cui esecuzione è in capo al singolo titolare del permesso di costruire. Rimane comunque possibile, ove esigenze temporali o tecniche lo richiedano, l'effettuazione di distinte gare d'appalto, fermo restando che la normativa di riferimento è individuata in base all'importo complessivo delle opere da appaltarsi. Si deve tenere presente, inoltre, che l'articolo 29, comma 4, vieta il frazionamento dell'appalto solo laddove lo stesso sia artificiosamente finalizzato ad evitare l'applicazione delle norme comunitarie.

2.8. L’utilizzo delle risorse risparmiate, derivanti dal ribasso d’asta nelle gare gestite dai soggetti privati.

2.8.1. I profili critici in merito all’utilizzo del ribasso eventualmente registrato in gare per l’affidamento dei lavori per la realizzazione di opere di urbanizzazione.

La definizione dei parametri di valore delle opere di urbanizzazione ricondotte allo scomputo degli oneri (relativi) è, come noto, fortemente condizionata da una distonia evidente tra i dati tabellari compositivi degli stessi oneri ed i prezziari di riferimento per le opere pubbliche, con un rapporto sproporzionato tra i primi (inferiori) e i secondi (superiori).
Nel momento in cui l’Amministrazione comunale configura in una convenzione urbanistica o in un permesso di costruire un obbligo realizzativo in capo al soggetto privato per la costruzione di opere di urbanizzazione, è consapevole del fatto che i valori tabellari degli oneri di urbanizzazione, sui quali gli stessi sono calcolati per lo scomputo, sono largamente inferiori ai prezzi reali di costruzione delle opere.
L’obbligo realizzativo delle opere di urbanizzazione (ad es. primaria, relative ai servizi essenziali) determina per il soggetto privato un onere complessivo spesso molto superiore al valore degli oneri di urbanizzazione scomputabili.
Tale obbligo, tuttavia, è indipendente dallo scomputo, poiché discende da espresse previsioni normative che richiedono la realizzazione delle opere di urbanizzazione secondo precise finalità nell’ambito del piano, tanto che se il soggetto privato vuol porre in essere le poprie opere, deve prima o contestualmente o per fasi soddisfare gli obblighi realizzativi delle opere di urbanizzazione previsti dalla normativa e riportati nello strumento pattizio formalizzato con l’Amministrazione.
Il valore reale dell’opera, quindi, è connesso ad un obbligo realizzativo dettato dalla normativa (e assunto in replica nelle clausole convenzionali), parametrato ai prezziari per le opere pubbliche (e così tradotto proprio nelle convenzioni).
L’Amministrazione, pertanto, attende dal privato non solo la realizzazione delle opere di urbanizzazione, ma anche la soddisfazione di una pretesa di valore assoluto delle stesse.
Tale pretesa ha connotazioni molto simili ai presupposti della monetizzazione delle c.d. opere satisfattive degli standard (o dotazioni territoriali del piano): qualora, infatti, in convenzione fosse indicato come obbligo la realizzazione di un’opera per un determinato valore e questa venisse consegnata all’Amministrazione dal soggetto privato con attestazione di un valore realizzativo inferiore, senza alcun conguaglio, allo stesso Comune potrebbe essere contestata la mancata monetizzazione del valore residui nell’ambito del rapporto convenzionale.
Il ribasso registrato in gara dal soggetto privato – stazione appaltante, quindi, potrebbe essere gestito dal soggetto privato sulla scorta della prassi consolidata in ambito pubblico (somme a disposizione, utilizzo per miglioramenti richiesti e varianti, ecc.).

2.8.2. La posizione dell’Avcp.

L’Avcp ha affrontato con un’articolata motivazione il problema di stabilire se degli eventuali risparmi di spesa, ad esempio per ribasso del prezzo a base d'asta ottenuto in sede di gara, debba beneficiare il privato titolare del permesso di costruire che ha assunto I'obbligo di realizzare I'opera a scomputo, ovvero l'amministrazione locale.
Nella determinazione n. 7/2009 l’Autorità afferma che se si muove dal presupposto che il privato adempie all'obbligo eseguendo la diversa prestazione della realizzazione delle opere, si può concludere che gli eventuali ribassi debbano rimanere nella disponibilità del privato, così come eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso secondo una logica di rischio imprenditoriale.
In sostanza, fatte salve pattuizioni diverse in sede di convenzione urbanistica, il costruttore adempie compiutamente il proprio obbligo con la realizzazione dell'opera a regola d'arte ed il suo trasferimento al Comune, con la conseguenza che l'eventuale risparmio sui costi dell'esecuzione dell'opera stessa rispetto al valore stimato ex ante ai fini dello scomputo degli oneri, come anche gli eventuali costi aggiuntivi, rimane irrilevante per l' amministrazione.
Tale valutazione è sancita nel punto 2 del dispositivo della determinazione n. 7/2009, nel quale l’Avcp asserisce che qli eventuali risparmi di spesa derivanti dal ribasso d’asta prodotto dalle offerte in gara rimangono nella disponibilità della stazione appaltante privata, così come eventuali costi aggiuntivi per l’esecuzione ottimale delle opere di urbanizzazione sono a carico dello stesso titolare del piano urbanistico attuativo o del permesso di costruire.
Tuttavia l’Avcp non disconosce (come evidenziato nel punto 5 della motivazione della determinazione n. 7/2009) la possibilità, all’Amministrazione, di definire soluzioni diverse nell’ambito della convenzione o di atto pattizio similare, aderendo ad una posizione consolidata della giurisprudenza amministrativa, in ordine alla qualificazione della stessa come strumento esplicitante l’autonomia contrattuale dell’Amministraizone.

3. Le problematiche in ordine al momento in cui il soggetto privato diviene stazione appaltante ed in merito all’affidamento della progettazione delle opere di urbanizzazione.

3.1. Note in ordine al momento in cui il soggetto privato assume il ruolo di stazione appaltante.

Il quadro normativo (particolarmente l’art. 32, comma 1, lett. g del d.lgs. n. 163/2006) sancisce l’obbligo di affidamento dei lavori (pubblici) con procedure ad evidenza pubblica per il soggetto privato che sia titolare di permesso di costruire e che assuma in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso.
L’art. 12, comma 2 del d.P.R. n. 380/2001 (T.U. della normativa in materia edilizia) stabilisce che il permesso di costruire é comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte del comune dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all'impegno degli interessati di procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell'intervento oggetto del permesso.
In alcune leggi regionali in materia urbanistico-edilizia la relazione tra i processi costruttivi dei soggetti privati (titolari di permesso di costruire) e la realizzazione delle opere di urbanizzazione (non quando, ovviamente, già esistenti e pienamente soddisfacenti le esigenze dell’insediamento) è esplicitata in modo ancor più netto, evidenziando come alcune di esse (opere di urbanizzazione primaria) debbano essere eseguite contestualmente alle realizzazioni degli interventi sia pubblici che privati entro la fine dei lavori medesimi: allo stesso regime realizzativo sono sottoposte le altre opere eventualmente pattuite nelle convenzioni e non diversamente disciplinate (il riferimento specifico è all’art. 44, comma 2 della l.r. Lombardia n. 12/2005, ma analoga previsione è rilevabile, seppure con tenore leggermente diverso, nell’art. A-26, comma 2, lett. b della l.r. Emilia-Romagna n. 20/2000).
Tali dati normativi hanno determinato il consolidamento di prassi positive, che, tradotte nelle convenzioni urbanistiche o negli accordi (formalizzabili in base all’art. 11 della legge n. 241/1990) accessori al permesso di costruire, obbligano il privato a provvedere, prima dell’esecuzione delle sue opere, alla realizzazione di una serie di opere di urbanizzazione (fatta salva l’ipotesi della c.d. “saturazione”, ossia la possibilità per un privato di realizzare un intervento in base al solo permesso di costruire, a fronte della sussistenza di opere di urbanizzazione già sufficienti a sopportare il carico urbanistico: in tal senso si veda, a titolo esemplificativo, Tar Lazio – Roma, sez. II-bis, sentenza n. 2607 del 26 marzo 2007).
In relazione al permesso di costruire, è peraltro prassi frequente che l’impegno del soggetto privato sia tradotto in un atto unilaterale d’obbligo (comunque annoverabile in uno schema pattizio semplificato, riconducibile al genus degli accordi procedimentali ex art. 11 della legge n. 241/1990).
Sul piano amministrativo tale percorso comporta, con particolare riferimento all’attuazione di interventi nell’ambito di piani urbanistici attuativi:
a.1.) la richiesta, da parte del soggetto privato, di un permesso di costruire per le opere di urbanizzazione (da realizzarsi su aree di proprietà dello stesso privato), contestuale a quella per il titolo edilizio relativo alle opere di suo interesse;
a.2.) il rilascio al soggetto privato, da parte dell’Amministrazione comunale, di un permesso di costruire “gratuito” per le opere di urbanizzazione, come espressamente previsto dall’art. 17, comma 3, lett. c) del d.P.R. n. 380/2001;
b.1.) la richiesta, da parte del soggetto privato, di un permesso (o di più permessi, in fasi diverse di attuazione del piano) di costruire (o, comunque, la formalizzazione di un titolo abilitativo edilizio) inerente le opere di proprio interesse, che può essere contestuale alla richiesta del permesso di costruire per le opere di urbanizzazione o successiva al rilascio di questo e all’avvio della realizzazione delle opere;
b.2.) il rilascio al soggetto privato, da parte dell’Amministrazione, di un permesso di costruire (o dei permessi di costruire rilasciati nelle varie fasi di attuazione del piano), peraltro in molti casi secondo una prassi che condiziona il rilascio stesso alla previa realizzazione delle opere di urbanizzazione necessarie.
Tale prassi ha peraltro un fondamento normativo “generale” nell’art. 28, comma 7 della legge n. 1150/1942, il quale stabilisce che il rilascio delle licenze edilizie (oggi permessi di costruire) nell'ambito dei singoli lotti è subordinato all'impegno della contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti stessiLa linea di interazione sistemica è stata consolidata anche da disposizioni presenti nelle leggi regionali in materia urbanistico-edilizia, come rilevabile ad es. dall’art. 36, comma 2 della l.r. Lombardia n. 12/2005, il quale stabilisce che il permesso di costruire è comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte del comune, dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso.
E’ evidente la correlazione tra i due procedimenti edilizi compositivi dell’attuazione dell’intervento, tradotti rispettivamente nel permesso di costruire per le opere di urbanizzazione (principalmente primarie, ma non è escluso che tra le opere di urbanizzazione necessarie rientrino anche opere di urbanizzazione secondaria, come ad es. quelle relative alle c.d. “dotazioni ecologiche”) e nel permesso di costruire inerente le opere di interesse del privato, posta in termini di propedeuticità del primo rispetto al secondo.
Lo sviluppo del procedimento urbanistico-edilizio nei termini sopra rappresentati lascia presumere che il permesso di costruire determinante la configurazione del soggetto privato come stazione appaltante (posto come condizione essenziale nell’art. 32, comma 1, lett. g del d.lgs. n. 163/2006) sia (non possa che essere) quello inerente la realizzazione delle opere di urbanizzazione (il c.d. permesso gratuito).
E’ tuttavia altrettanto evidente come l’individuazione di questo momento debba essere interpretata in relazione:
a) alla definizione del livello di progettazione delle opere di urbanizzazione da realizzare, che si correla necessariamente alla progettazione riportata al procedimento urbanistico (in funzione della presentazione e dell’approvazione del piano urbanistico) ed al procedimento edilizio (in funzione della progettazione di dettaglio delle opere stesse);
b) all’approvazione del progetto (delle medesime opere di urbanizzazione) da parte dell’Amministrazione, sintetizzabile nell’ambito del procedimento edilizio.

3.2. – Note sulle differenze rilevabili, nell’ambito di procedimenti urbanistici, tra soggetti attuatori unici e soggetti riuniti in consorzio.

L’individuazione del momento in cui il soggetto privato diviene stazione appaltante richiede tuttavia una ulteriore precisazione, in quanto il titolare del permesso di costruire per la realizzazione delle opere di urbanizzazione nel caso di un piano urbanistico attuativo può essere:
a) un soggetto attuatore unico (ad es. una società immobiliare o di costruzioni, proprietaria dell’intera area);
b) un gruppo di soggetti attuatori, proprietari di lotti all’interno dell’area ricompresa nel piano, riuniti (secondo prassi molto frequente) in consorzio.
In entrambe i casi, gli attuatori sono tenuti ad una gestione complessiva dei piani, sotto il profilo urbanistico, con evidenti riflessi in ordine alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Consegue a questo dato la necessità di definire un novero di soggetti che possono essere deputati al ruolo di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori a scomputo, nel quale risulterebbero compresi:
a) nel caso della realizzazione di opere di urbanizzazione correlate ad un intervento assentito con il solo permesso di costruire (es. le opere di urbanizzazione primaria connesse alla ricostruzione di un piccolo fabbricato), il titolare del permesso di costruire (o di altro titolo abilitativo edilizio, a fronte di interventi di minore rilevanza);
b) nel caso della realizzazione di opere di urbanizzazione correlate ad interventi articolati:
b.1.) con riferimento a piani di lottizzazione e similari (ad es. art. 28 della legge n. 1150/1942), i singoli lottizzanti (proprietari di aree nel piano), titolari dei permessi di costruire inerenti le opere del proprio lotto;
b.2.) con riferimento agli stessi piani di lottizzazione, in caso di riunione in consorzio dei lottizzanti (se, per esempio, il numero degli stessi sia molto rilevante) in termini assimilabili a quanto previsto dall’art. 23 della legge n. 1150/1942, il consorzio (che, peraltro, potrebbe essere costituito anche per comparti urbanistici “parti” di un piano complesso, come previsto ad es. dall’art. 21 della l.r. Veneto n. 11/2004);
b.3.) con riferimento a piani urbanistici attuativi (es. i PUA, definiti da varie leggi regionali in materia urbanistica, come ad es. art. 31 della l.r. Emilia-Romagna n. 20/2000, art. 19 della l.r. Veneto n. 11/2004 ) o a piani integrati di intervento (es. i PII, previsti dall’art. 87 della l.r. Lombardia n. 12/2005), ai soggetti attuatori degli stessi piani, individuati singolarmente (ad es. la società immobiliare che propone il piano, in quanto proprietaria dell’intera area interessata) o in forma associata (i vari propositori del piano, rilevabili proprio in base all’associazione “temporanea” finalizzata alla presentazione dello strumento urbanistico).
Peraltro in molti casi i soggetti intervenienti in un piano complesso con scelte distinguibili verrebbero comunque ad essere legati dalla necessaria configurazione realizzativa unitaria delle opere di urbanizzazione (es. una strada, interna al piano, che collega i vari lotti alla viabilità esterna al piano stesso), tanto da comportare la riunione degli stessi per la gestione unitaria delel procedure (ad es. anche con un mandato a contrarre nei confronti di un soggetto individuato come capofila).
L’estrema varietà di situazioni è rilevabile assumendo a riferimento esemplificativo l’art. 31 della l.r. Emilia-Romagna n. 20/2000 e l’analogo art. 19 della l.r. Veneto n. 11/2004, i quali, con riferimento ai piani urbanistici attuativi, stabiliscono che essi:
a) possono essere d'iniziativa pubblica o privata o, congiuntamente, di iniziativa pubblica e privata;
b) definiscono l'organizzazione urbanistica, infrastrutturale ed architettonica di un insediamento ed assume, in considerazione degli interventi previsti, i contenuti e l’efficacia:
b.1.) del piano particolareggiato e dei piani di lottizzazione, di cui agli articoli 13 e 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 "Legge urbanistica" e successive modificazioni;
b.2.) del piano per l'edilizia economica e popolare di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167 "Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare" e successive modificazioni;
b.3.) del piano delle aree da destinare ad insediamenti produttivi di cui all'articolo 27 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 "Programmi e coordinamento dell'edilizia residenziale pubblica; norme sulla espropriazione per pubblica utilità, modifiche ed integrazioni alla legge 17 agosto 1942, n. 1150; legge 18 aprile 1962, n. 167; legge 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell'edilizia residenziale, agevolata e convenzionata." e successive modificazioni;
b.4.) del piano di recupero di cui all'articolo 28 della legge 5 agosto 1978, n. 457 "Norme per l'edilizia popolare" e successive modificazioni;
b.5.) del piano ambientale di cui all’articolo 27 della legge regionale 16 agosto 1984, n. 40 "Nuove norme per la istituzione di parchi e riserve naturali regionali" e successive modificazioni;
b.6.) del programma integrato di cui all’articolo 16 della legge 17 febbraio 1992, n. 179.
Peraltro non è infrequente che gli interventi comportanti la realizzazione di opere di urbanizzazione, coinvolgenti privati, siano strutturati nell’ambito di iniziative pubbliche, come ad es. le trasformazioni previste dai PUOC eseguite mediante comparti edificatori in base all’art. 48 della l.r. Lazio n. 38/1999, che determinano l’associazione in consorzi dei proprietari.
Anche in simili casi il soggetto deputato a svolgere le procedure di affidamento dei lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione deve essere un referente unico, individuabile senza dubbio nel consorzio (obbligatorio).
La necessità di individuare con precisione i soggetti operanti come attori principali nell’ambito dei procedimenti urbanistici ed edilizi comportanti la realizzazione di opere di urbanizzazione risponde anche al fine di garantire la correttezza della procedura selettiva degli esecutori delle stesse opere, potendo permettere l’enucleazione dei soggetti ai quali è interdetta la partecipazione alla gara, in quanto portatori di interessi che ingenerebbero conflitto.

3.3. Note in merito al rapporto tra progettazione in ambito urbanistico-edilizio e progettazione delle opere di urbanizzazione.

La sottoposizione o meno della progettazione delle opere di urbanizzazione (da realizzare per effettuare lo scomputo degli oneri) alla disciplina dell’art. 91 del d.lgs. n. 163/2006 non può essere fatta discendere dalla comprensione delle attività nel quadro economico del processo realizzativo delle stesse opere, in quanto tale attività deve essere rapportata ad uno sviluppo in termini molto più ampi, riferito all’intero procedimento urbanistico-edilizio.
Come evidenziato in precedenza (osservazioni riportate nel punto 2.2. delle trattazione) il momento in cui il soggetto privato assume il ruolo di stazione appaltante è rinvenibile nel riconoscimento allo stesso della titolarità del permesso di costruire (gratuito) relativo alle opere di urbanizzazione.
Tale provvedimento, tuttavia, si pone a chiusura di un complesso procedimento urbanistico-edilizio, nel quale le attività di progettazione sono realizzate in modo compiuto e possono essere affinate, sino al punto di risultare, per le opere di urbanizzazione inserite nell’intervento, satisfattive dei contenuti essenziali dei livelli di progettazione indicati dall’art. 93 (commi 3, 4 e 5) del d.lgs. n. 163/2006.
Assumendo a presupposto dell’analisi il quadro normativo inerente la disciplina dei lavori a scomputo, ri rileva come esso delinei solo per la procedura di gara gestita dall’Amministrazione comunale per l’affidamento della realizzazione di opere di valore pari o superiore alla soglia comunitaria i profili inerenti il dato progettuale di riferimento.
L’art. 32, comma 1, lett. g) stabilisce, infatti, che l'Amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto.
L'Amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice quindi una gara con le modalità previste dall’articolo 55, nella quale l’oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori.
La disposizione prevede, quindi, che il primo livello di progettazione (quello preliminare, corrispondente ai contenuti stabiliti dall’art. 93, comma 3 del Codice dei contratti pubblici) sia elaborato dal privato e messo a disposizione del Comune, il quale, mediante la procedura di gara, perverrà all’acquisizione dei due ulteriori livelli progettuali (definitivo ed esecutivo).
La normativa non evidenzia alcun dato ulteriore in ordine alla formazione dei progetti per:
a) le procedure di gara gestite dal privato per l’affidamento di lavori di valore superiore e pari alla soglia comunitaria, secondo quanto stabilito nel primo periodo dell’art. 32, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163/2006;
b) le procedure selettive semplificate (gara informale ex art. 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) gestite (se ammesso, in base a quanto ipotizzato nel precedente punto 1) dal privato o dall’Amministrazione comunale per l’affidamento di lavori di valore inferiore alla soglia comunitaria, secondo quanto stabilito dall’art. 122, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006.
Nell’ambito di questi percorsi sussiste comunque l’esigenza di pervenire ad un dato progettuale coerente con i contenuti essenziali stabiliti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, dal quale il soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) o il Comune devono avviare la gara (a massima evidenza pubblica o informale), assumendo a riferimento un progetto esecutivo.
Nel quadro rappresentato in effetti risulta problematico distinguere le competenze in merito alla formazione dei progetti, nonché individuare le norme applicabili al processo formativo degli stessi.
In ordine al primo punto, deve rilevarsi come l’unica disposizione che tratta, nella disciplina complessivamente intesa dell’affidamento dei lavori a scomputo, le modalità di formazione del progetto da cui deve essere sviluppata la procedura selettiva dell’esecutore rimetta in capo al privato la responsabilità dell’elaborazione del livello base (preliminare).
La disposizione, quindi, riconosce al soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) la competenza a progettare le opere di urbanizzazione, risultando coerente con la normativa urbanistica.
In base a quest’ultima, infatti, il soggetto privato, quale propositore dell’intervento (più o meno complesso) sul territorio, deve delinearne accuratamente le caratteristiche, al fine di poter permettere all’Amministrazione le opportune valutazioni istruttorie in ordine alla conformità con gli strumenti urbanistici generali: gli elementi progettuali costituiscono infatti parte essenziale del procedimento edilizio (peraltro possibilmente dettagliati dal RUE, come previsto dall’art. 13, comma 1 della L.R. Emilia – Romagna n. 31/2002) e del più articolato procedimento urbanistico (si pensi, per esempio, alla necessaria configurazione progettuale delle dotazioni territoriali, prevista dall’art. A-26 dell’allegato alla L.R. Emilia-Romagna n. 20/2000).
Il soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire), quindi, deve provvedere all’elaborazione di un dato progettuale illustrativo non solo del proprio intervento costruttivo, ma anche delle opere di urbanizzazione che rientrano nell’attuazione del piano o che devono essere realizzate per ottimizzare la realizzazione dell’edificio o dell’opera.
Peraltro solo l’elaborazione progettuale sviluppata dal privato consente l’esatta definizione dei suoi oneri, sia economici che realizzativi, nell’ambito del procedimento urbanistico o edilizio.
E’ opportuno rilevare, infatti, che la disciplina urbanistico-edilizia pone in capo al soggetto privato specifici obblighi in ordine alla realizzazione di opere di urbanizzazione, sia primaria che secondaria, connessi allo sviluppo del proprio intervento costruttivo.
In termini esemplificativi può essere richiamato il punto 1.7. del testo coordinato in materia di oneri di urbanizzazione, approvato dalla Deliberazione della Giunta Regionale dell’Emilia-Romagna n. 849/1998, il quale sancisce che le opere di urbanizzazione primaria sono di norma attuate dai concessionari (soggetti intestatari del titolo abilitativo edilizio) secondo le modalità e garanzie stabilite dal Comune (punto 1.7.1.), trattandosi peraltro delle opere di urbanizzazione poste al diretto servizio dell'insediamento (punto 1.7.3.).
Analoga previsione è rilevabile nell’art. A-26 dell’allegato alla L.R. Emilia – Romagna n. 20/2000, come recentemente modificato dall’art. 50 della l.r. Emilia Romagna n. 6/2009 il quale stabilisce che 2) ciascun intervento diretto all'attuazione di un nuovo insediamento o alla riqualificazione di un insediamento esistente, ivi compresi l'ampliamento, la soprelevazione di un manufatto esistente ed il mutamento di destinazione d’uso, con o senza opere, che determini un aumento significativo del carico urbanistico, comporta l'onere per il soggetto attuatore (comma 2):
a) di provvedere al reperimento ed alla cessione al Comune, dopo la loro sistemazione, delle aree per la realizzazione delle dotazioni territoriali di cui agli articoli A-23 e A-24, nella quantità fissata dalla pianificazione urbanistica in misura non inferiore a quanto previsto dalla presente legge;
b) di provvedere alla realizzazione delle infrastrutture per l'urbanizzazione al diretto servizio degli insediamenti, di cui all'articolo A-23, ivi compresi gli allacciamenti con le reti tecnologiche di interesse generale e le eventuali opere di adeguamento di queste ultime rese necessarie dal nuovo carico insediativo;
c) di provvedere alla realizzazione delle dotazioni ecologiche ed ambientali di cui all'articolo A-25 individuate dal piano;
d) di concorrere alla realizzazione delle dotazioni territoriali, attraverso la corresponsione del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione di cui all'articolo 28 della legge regionale n. 31 del 2002, salvo quanto disposto dal successivo comma 4 bis.";
c) il comma 4 è così sostituito:
Peraltro la stessa disposizione stabilisce anche che
a) il Comune, su richiesta del soggetto attuatore, attraverso una apposita convenzione può consentire a quest'ultimo di realizzare, in tutto o in parte, le dotazioni territoriali di cui all'articolo A-24 alla cui realizzazione e attivazione la pianificazione urbanistica subordina l'attuazione degli interventi (comma 4);
b) la realizzazione delle dotazioni territoriali di cui agli articoli A-23 e A-24, eseguita dai soggetti attuatori degli interventi, in attuazione di quanto disposto dal comma 2, lettera b), e dal comma 4 o in caso di interventi diretti, comporta lo scomputo dei contributi concessori dovuti ai sensi dell'articolo 28 della legge regionale n. 31 del 2002 secondo quanto disposto dal RUE e l'acquisizione delle stesse al patrimonio indisponibile del Comune (comma 4-bis).
Da tale quadro normativo sembra evidente come il soggetto privato sia chiamato ad elaborare un quadro progettuale articolato, in alcuni casi anche molto complesso, in ragione della sua responsabilità esclusiva nell’attuazione del piano (es. di un Piano Urbanistico Attuativo – PUA) o di quanto consentito con il permesso di costruire.
In tale prospettiva sembrerebbe possibile attribuire al soggetto privato la competenza alla definizione del progetto delle opere di urbanizzazione da realizzare (a scomputo, ma non solo).
Tale competenza dovrebbe comunque essere esercitata secondo una modulazione comparabile al triplice livello progettuale previsto dall’art. 93 del Codice dei contratti pubblici.
La strettissima relazione tra un profilo di progettazione (quello dei piani urbanistici e quello riportato ai procedimenti edilizi) e l’altro (quello richiesto per le opere di urbanizzazione, che, in quanto lavori pubblici, devono avere a presupposto un progetto esecutivo ex art. 93, comma 5 del Codice) emerge proprio dalla formalizzazione degli atti relativi al piano ed ai titoli edilizi.
Ipotizzare la definizione degli strumenti urbanistici con contenuti progettuali molto limitati contrasterebbe con le numerose disposizioni legislative in materia, che richiedono invece elaborazioni molto affinate.
A titolo esemplificativo, basti pensare che l’art. 31 della l.r. Emilia – Romagna n. 20/2000 prevede in relazione ai Piani Urbanistici Attuativi (PUA) che:
a) per le opere pubbliche e di interesse pubblico la deliberazione di approvazione del PUA comporta la dichiarazione di pubblica utilità delle opere ivi previste (comma 2-bis);
b) in sede di approvazione del PUA il Comune può attribuire all'atto deliberativo valore di concessione edilizia, per tutti o parte degli interventi previsti, a condizione che sussistano tutti i requisiti dell'opera e siano stati ottenuti i pareri, le autorizzazioni ed i nulla osta cui è subordinato il rilascio della concessione edilizia (comma 5).
Il complesso degli elementi descrittivi dei contenuti della pianificazione riportato in allegato alla stessa l.r. Emilia-Romagna n. 20/2000 non lascia dubbi sulla necessità di quadri progettuali molto dettagliati già in questo ambito procedimentale (appunto, urbanistico).
In tal senso, analizzando prassi consolidate nei Comuni e considerando la “parte” di progettazione riferita alle opere di urbanizzazione:
a) il progetto preliminare (art. 93, comma 3 del Codice) è frequentemente ricondotto alla prima fase del procedimento urbanistico (es. presentazione del piano);
b) il progetto definitivo (art. 93, comma 4 del Codice) è frequentemente ricondotto alla fase di perfezionamento del procedimento urbanistico (approvazione del piano da parte dell’organo consiliare) o edilizio (approvazione contestuale al rilascio del permesso di costruire per l’intervento del privato, secondo un grado di dettaglio strutturale eventualmente definito nel RUE);
c) il progetto esecutivo (art. 93, comma 5 del Codice) è frequentemente ricondotto alla fase di effettiva concretizzazione dei lavori delle opere di urbanizzazione, nell’ambito del procedimento urbanistico o edilizio (rilascio dello specifico permesso di costruire per le opere di urbanizzazione).
Analizzando la normativa urbanistico-edilizia regionale, risulta peraltro evidente come la soddisfazione degli obblighi relativi alla realizzazione delle opere di urbanizzazione sia sostanzialmente connessa alla realizzazione dell’intervento costruttivo del privato, potendo, con specifica clausola convenzionale, essere posta anche come condizione per quest’ultimo.
Rispetto a tale schematizzazione sono rilevabili variazioni della prassi, spesso determinate dalla notevole complessità di alcuni piani urbanistici, che conducono ad un affinamento limitato della progettazione nell’ambito del procedimento urbanistico-edilizio.
Proprio tale situazione evidenzia come necessaria una specificazione della possibilità, per ogni Amministrazione comunale, di prevedere in propri strumenti la disciplina ritenuta più adeguata per definire la combinazione tra la progettazione in ambito urbanistico-edilizio e quella (per lavori pubblici) delle opere di urbanizzazione, mediante, ad esempio:
a) specifiche disposizioni del Regolamento edilizio;
b) disposizioni comprese nelle norme di attuazione dei piani urbanistici;
c) specifiche clausole riportate nella convenzione accessoria al piano urbanistico.
Tali previsioni, peraltro, non potranno derogare al principio per cui, qualora la progettazione delle opere di urbanizzazione non sia stata configurata come corrispondente al livello di progettazione esecutivo previsto dall’art. 93, comma 5 del Codice dei contratti al momento del rilascio del permesso di costruire (gratuito) per le opere di urbanizzazione, il soggetto privato debba necessariamente svilupparlo e, qualora non disponga di risorse professionali proprie, debba procedere all’affidamento nel rispetto della disciplina prevista dall’art. 91 dello stesso d.lgs. n. 163/2006.
Il quadro normativo urbanistico-edilizio lascia infatti presupporre che il soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) possa, quando in grado mediante organizzazione strutturata in tal senso, elaborare in proprio la progettazione del piano o dell’intervento edilizio o possa invece, quando non dotato di struttura appropriata (ad es. una persona fisica che richieda un permesso di costruire) avvalersi di un professionista abilitato, scelto liberamente.
Il soggetto privato, quindi, potrebbe pervenire alla realizzazione dei progetti per le opere di urbanizzazione nell’ambito dei quadri progettuali più complessi, ad egli necessitanti per lo sviluppo dei procedimenti urbanistico-edilizi, affidati a professionisti abilitati presenti nella propria struttura organizzativa (quando il privato assuma veste imprenditoriale) o liberamente (quando il privato sia persona fisica), nei termini di scelta fondati sugli articoli 2229 e seguenti del codice civile per i contratti d’opera intellettuale.
Assumendo a diverso presupposto un quadro progettuale delle opere di urbanizzazione non perfettamente affinato al momento del rilascio del permesso di costruire relativo alle stesse (comunque trattandosi di una progettazione corrispondente al c.d. “esecutivo edilizio”), quindi considerando il soggetto privato tenuto ad affidare la progettazione delle opere di urbanizzazione per ottenere un livello corrispondente a quello previsto dall’art. 93, comma 5 del Codice, bisognerebbe ipotizzare:
a) una distinzione dei percorsi per l’elaborazione progettuale, non potendosi certo ipotizzare un vincolo assorbente della progettazione delle opere di urbanizzazione rispetto a quella del dato costruttivo di interesse del privato;
b) la realizzazione della progettazione esecutiva per lavori pubblici, da parte dello stesso privato, mediante:
b.1.) risorse professionali proprie, afferenti alla sua organizzazione, dovendo peraltro considerare le più articolate forme di rapporti lavorativi definibili in ambito privatistico;
b.2.) lo sviluppo, da parte del soggetto privato stesso, di gare o di procedure selettive per l’affidamento della progettazione delle sole opere di urbanizzazione, nel rispetto dello stesso art. 91, a seconda del valore attribuito a tali progetti, analogamente a quanto previsto per l’affidamento dei lavori, in caso di mancanza di adeguate risorse professionali proprie.
Lo stesso quadro sembra potersi riferire all’individuazione dei soggetti operanti con specifici ruoli tecnici nell’ambito dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, quali, in particolare:
a) il direttore lavori (se diverso dal responsabile del procedimento);
b) il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione (se tale ruolo non è ricoperto dal soggetto operante come direttore dei lavori).
Il soggetto privato potrà incardinare tali figure nel processo realizzativo:
a) facendo ricorso a risorse professionali proprie;
b) provvedendo ad affidare incarichi a professionisti esterni, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 91 del d.lgs. n. 163/2006.

3.4. L’analisi prodotta dall’Avcp nella determinazione n. 7/2009.

L’Avcp affronta il profilo critico della gestione della progettazione delle opere di urbanizzazione da parte del soggetto privato (attuatore o titolare del permesso di costruire) partendo dall’elemento individuabile come presupposto del ruolo dello stesso come stazione appaltante, ossia lo scomputo degli oneri di urbanizzazione.
Nella determinazione n. 7/2009 viene ad essere infatti precisato che le ragioni individuate dalla giurisprudenza comunitaria per I'applicazione delle regole della gara pubblica sembrano valide anche per l'affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura.
Se da un parte, infatti, l'articolo 32, lett. g), si riferisce ai "lavori pubblici" realizzati a scomputo, dall'altra il comma 2 dell'articolo 32 esclude per le opere a scomputo la sola applicazione dell'art. 90, comma 6, e l'art. 92 e non l'art. 91 sull'affidamento della stessa.
Qualora, tuttavia, non sussista, né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della prestazione poiché il valore della progettazione non è compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in un momento antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non sembra possano ricorrere i principi che impongono la gara.
Se il costo del "progetto preliminare" va, invece, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, evidentemente lo stesso deve essere affidato nel rispetto delle procedure dell'articolo 91 del Codice.
Qualora il privato intenda realizzare le opere mediante un contratto di sola esecuzione (art. 53, comma 2, lettera a), la progettazione definitiva e la progettazione esecutiva, poiché redatte a cura del titolare del permesso di costruire dopo il rilascio del permesso di costruire o dopo la stipula della convenzione urbanistica, vanno affidate a progettisti ai sensi dell'art. 91 del Codice.
Nel punto 7 del dispositivo della stessa determinazione l’Avcp stabilisce quindi che il privato, ai fini dell'affidamento della progettazione, deve rispettare l'art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui, non sussistendo né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della prestazione, poiché il valore del progetto non è compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in un momento antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non ricorrono i principi che impongono la gara.
Tale situazione, tuttavia, potrebbe concretizzarsi qualora l’Amministrazione richiedesse la formalizzazione di un progetto a livello esecutivo in relazione all’approvazione del piano urbanistico attuativo (quindi prima della stipulazione della convenzione), nella prospettiva di garantire piena coerenza della progettazione delle opere di urbanizzazione con la progettazione dello strumento urbanistico.

3.5. L’approvazione del progetto (elaborato da o su affidamento del soggetto privato) da parte dell’Amministrazione.

Nel precisare il ruolo del soggetto privato quale stazione appaltante, l’Avcp nel punto 1 del dispositivo della determinazione n. 7/2009 (conformemente ad elementi valutativi espressi nella motivazione) specifica che resta ferma la vigilanza da parte dell'amministrazione consistente, tra l'altro, nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti.
L’affermazione evidenzia l’approvazione del progetto delle opere di urbanizzazione come passaggio-chiave, rimettendola alla competenza dell’Amministrazione comunale, ma l’Autorità non fornisce né una scansione temporale né le modalità di sviluppo della stessa procedura di riconoscimento del dato progettuale.
L’approvazione del progetto delle opere di urbanizzazione da parte dell’Amministrazione comunale non è peraltro espressamente prevista dalle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ma presupposta quantomeno in una di esse, poiché deve ritenersi che il Comune, nel momento in cui opti per gestire la gara per l’affidamento dei lavori a scomputo (di valore superiore alla soglia comunitaria) in base a quanto previsto dall’art. 32, comma 1, lett g), sia chiamato a formalizzare quantomeno la ricezione del progetto preliminare messo a disposizione dal privato.
Posto il necessario perfezionamento di questo aspetto procedurale, è necessario comprendere quale valenza assuma.
Una prima ipotesi rimette ad una valutazione tecnica, riportabile nell’ambito dell’articolata serie di procedimenti precedenti quello di affidamento dei lavori.
L’approvazione, nell’ipotesi più ovvia e naturale, potrebbe essere contestualizzata nell’ambito del procedimento edilizio finalizzato al rilascio dello specifico permesso di costruire (gratuito) per le opere di urbanizzazione.
Diversa soluzione potrebbe aversi qualora il grado di affinamento del livello di progettazione del permesso di costruire non corrispondesse a quello esecutivo ex art. 93, comma 5, per cui si renderebbe necessario un duplice passaggio:
a) il soggetto privato (titolare del permesso di costruire fondato su un esecutivo edilizio) deve pervenire alla definizione di un progetto delle opere di urbanizzazione corrispondente (per contenuti) a quello esecutivo per lavori pubblici;
b) lo stesso soggetto privato, una volta perfezionato il progetto, lo rimette all’approvazione dell’Amministrazione comunale, chiamata ad esprimersi con un provvedimento espresso (determinazione dirigenziale).
Solo a seguito dell’approvazione da parte dell’Amministrazione comunale, il soggetto privato potrà procedere a dar corso alle procedure di gara per l’affidamento dei lavori.
Risulta evidente l’efficacia della coniugazione tra la fase di perfezionamento del permesso di costruire (specifico) per le opere di urbanizzazione e la fase di approvazione (necessaria) del progetto da parte dell’Amministrazione comunale.
In merito ai contenuti della fase approvativa del progetto, la stessa potrebbe essere configurata in termini molto semplici con riferimento alla previsione generale dettata dall’art. 97 del d.lgs. n. 163/2006.
In tal senso l’approvazione consisterebbe nell’analisi degli elementi di compatibilità essenziale del progetto con la normativa urbanistico-edilizia e con le specifiche tecniche richieste, nonché del quadro economico.
Non sembra possibile, invece, considerare l’approvaizone del progetto come soluzione analoga alla validazione, prevista dall’art. 112 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto proprio tale disposizione sancisce che:
a) nei contratti relativi a lavori, le stazioni appaltanti (e quindi il soggetto privato) verificano, nei termini e con le modalità stabiliti nel regolamento, la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'articolo 93, commi 1 e 2, e la loro conformità alla normativa vigente (comma 1);
b) nei contratti aventi ad oggetto la sola esecuzione dei lavori, la verifica di cui al comma 1 ha luogo prima dell'inizio delle procedure di affidamento. Nei contratti aventi ad oggetto l'esecuzione e la progettazione esecutiva, ovvero l'esecuzione e la progettazione definitiva ed esecutiva, la verifica del progetto preliminare e di quello definitivo redatti a cura della stazione appaltante hanno luogo prima dell'inizio delle procedure di affidamento, e la verifica dei progetti redatti dall'offerente hanno luogo prima dell'inizio dell'esecuzione dei lavori (comma 2).
Nel caso di una procedura di gara per l’affidamento dei lavori a scomputo gestita dal privato la validazione spetta pertanto allo stesso, in qualità di stazione appaltante: qualora il progetto di livello esecutivo delle opere di urbanizzazione sia stato perfezionato con il permesso di costruire, la validazione sarà a cura dello stesso soggetto privato e dovrà essere dimostrata all’Amministrazione comunale.

4. La definizione del rapporto tra l’Amministrazione ed il soggetto privato in relazione allo sviluppo delle procedure di affidamento e all’esecuzione dei lavori a scomputo.

L’Avcp evidenzia in cari punti della determinazione n. 7/2009 come la relazione tra Amministrazione comunale e soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) sia regolata da uno strumento pattizio, rilevando che tra l'operatore privato e l'amministrazione viene stipulata una convenzione che accede al permesso di costruire nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le modalità della loro esecuzione, la loro valutazione economica e le garanzie dell'adempimento, imprimendo così una connotazione negoziale al rapporto tra la pubblica amministrazione ed il privato. L’Autorità, tuttavia, non precisa ulteriori elementi configurativi (nemmeno in relazione all’approvazione del progetto e alla vigilanza sul processo realizzativo).
La complessità dei profili applicativi della disciplina in materia di lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione fa rilevare come siatuttavia necessaria una composizione regolativa degli adempimenti in carico al soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) in ordine allo svolgimento delle procedure selettive per l’individuazione dell’esecutore dei lavori.
Tale regolazione può essere dettagliata nell’ambito:
a) della convenzione o dell’atto pattizio comunque denominato, stipulato tra Amministrazione soggetto privato in relazione all’attuazione dello strumento urbanistico (es. convenzione urbanistica o altro tipo di accordo ex art. 11 della legge n. 241/1990);
b) dell’atto pattizio o unilaterale d’obbligo formalizzato in relazione alla realizzazione di lavori assoggettati a permesso di costruire.
In tali strumenti l’Amministrazione dovrebbe prevedere clausole specifiche, rispetto alle quali permane tuttavia un dubbio sul grado di dettaglio.
Deve essere rilevato come clausole di semplice rinvio alla disciplina generale possano comportare il rischio di comportamenti elusivi da parte del soggetto privato, ritenendosi pertanto più appropriate clausole illustrative:
a) volte a precisare i valori di riferimento per i lavori da affidare, con evidenziazione degli stessi rispetto alla soglia comunitaria;
b) delle conseguenti modalità di affidamento prescelte (procedure aperte o ristrette, nell’area soprasoglia) o condizionate (es. per i lavori sottosoglia);
c) degli obblighi organizzativi rispetto allo svolgimento della gara (es. nomina di un responsabile unico del procedimento);
d) degli obblighi inerenti la composizione della commissione giudicatrice nel rispetto di quanto previsto dall’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, qualora per la procedura di affidamento sia stato scelto il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
e) degli obblighi di pubblicità (con assolvimento di quelli previsti dall’art. 66 del d.lgs. n. 163/2006);
f) dello svolgimento di tutte le fasi operative della gara (con afferenza a quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici);
g) dell’obbligo di verbalizzazione delle operazioni di gara (comprensive del sub-procedimento di rilevazione e di verifica delle offerte anormalmente basse) e di esplicitazione dell’aggiudicazione definitiva;
h) degli obblighi relativi alla pubblicizzazione dell’avvenuta aggiudicazione;
i) delle modalità di gestione, da parte del soggetto privato, delle risorse derivanti dal ribasso d’asta;
l) degli obblighi inerenti le comunicazioni obbligatorie all’Osservatorio in ordine agli appalti aggiudicati (svolgendo il soggetto privato il ruolo di stazione appaltante);
m) dei passaggi relativi alla stipulazione del contratto.
Peraltro si deve rilevare come lo strumento convenzionale potrebbe consentire la definizione di profili collaborativi tra il soggetto privato chiamato a gestire la gara e l’Amministrazione referente per il piano o per il permesso di costruire, finalizzati, in particolare:
a) a garantire al soggetto privato riscontro continuo sul corretto sviluppo delle procedure;
b) all’Amministrazione un effettivo monitoraggio sullo sviluppo del percorso per l’affidamento dei lavori a scomputo (anche in relazione agli obblighi di vigilanza, per i quali si rinvia al precedente punto 7.2. della trattazione);
c) a permettere al soggetto privato di avvalersi, quali esperti per l’elaborazione dei criteri valutativi o per la valutazione delle offerte nell’ambito della commissione giudicatrice, di dipendenti dell’Amministrazione, qualora sia stata scelta la procedura con ricorso al metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Altro aspetto rilevante sarebbe individuabile nella possibilità di inserire nella convenzione o nel differente strumento pattizio una clausola che obblighi il soggetto privato ad utilizzare nella gara un capitolato speciale elaborato dall’Amministrazione, al fine di garantire la realizzazione delle opere di urbanizzazione secondo specifiche tecniche coerenti con quelle adottate dalla stessa Amministrazione.

5. Le problematiche inerenti l’esercizio della vigilanza sul soggetto privato – stazione appaltante da parte dell’Amministrazione e dell’Autorità di Vigilanza.

5.1. Il ruolo dell’Amministrazione comunale nella vigilanza sulla realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte del soggetto privato.

In ordine agli obblighi sussistenti in capo all’Amministrazione in caso di gara e successivo contratto gestiti dal soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) in ordine alla verifica della corretta applicazione della disciplina in materia di appalti, secondo una linea interpretativa evidenziata recentemente (Corte dei Conti, sez. reg. controllo Lombardia, parere n. 66 del 11 settembre 2008) nei confronti del privato che esegue direttamente o in appalto le opere pubbliche di urbanizzazione primaria e secondaria, il Comune concedente il permesso di costruire conserva ogni potere sanzionatorio, sostitutivo e di vigilanza circa il corretto adempimento degli obblighi derivanti dalle convenzioni di lottizzazione e dai piani d’intervento edilizio.
Tali adempimenti, tuttavia, comprendono anche:
a) l’aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione delle opere nel rispetto della disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici;
b) l’esecuzione dell’appalto nel rispetto dei contenuti minimi richiesti dall’Amministrazione (e comunque con collaudi conformi a quanto stabilito dal d.lgs. n. 163/2006, come stabilito dall’art. 32, comma 2 dello stesso decreto).
La rilevazione del corretto sviluppo dei percorsi (di aggiudicazione e di esecuzione) determinerebbe per l’Amministrazione un obbligo di vigilanza sul soggetto privato molto più articolato, con profili dettagliati.
Tale obbligo potrebbe determinare, qualora l’Amministrazione dovesse rilevare gravi violazioni di legge, l’attivazione di interventi di garanzia.
La configurazione del quadro degli elementi strutturanti la vigilanza è presumibile possa essere definita nell’ambito della convenzione o dell’analogo strumento pattizio formalizzante il rapporto (in chiave urbanistico-edilizia) tra l’Amministrazione Comunale e il soggetto privato.
Su questi aspetti l’Autorità ha evidenziato le modalità con cui si può sostanziare la funzione di vigilanza, rilevando (punto 4 della motivazione della determinazione n. 7/2009) che al Comune è riservato il potere di approvare gli atti di collaudo, dal momento che le opere realizzale devono essere cedute all'amministrazione e confluire nel patrimonio pubblico. Tale assetto va disciplinato dalla convenzione urbanistica che può prevedere, ad esempio, al fine di garantire l'interesse pubblico ad una corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione, che fino alla data di approvazione del collaudo rimangono in vigore le garanzie prestate dal privato all'esatto adempimento della realizzazione delle opere.
Tale prefigurazione è statuita correlativamente nel punto 2 del dispositivo della stessa determinazione.
La completa connotazione del pieno assoggettamento al Codice dei contratti pubblici delle procedure gestite dai soggetti privati per l’aggiudicazione dei lavori a scomputo è delineata nel punto 9 del dispositivo dell’atto dell’Avcp, nel quale viene ad essere sancito che l’affidamento e l'esecuzione delle opere di urbanizzazione sono sottoposti alla vigilanza dell'Autorità, mentre i dati i dati riguardanti l'aggiudicazione e la realizzazione delle opere di urbanizzazione sono compresi nelle comunicazioni obbligatorie all'Osservatorio dei Contratti pubblici.

6. L’analisi interpretativa dell’Avcp in ordine alla disciplina transitoria.

L’Avcp rileva che il d.lgs. n. 152/2008 non contiene alcuna disposizione volta a delineare il regime transitorio delle opere di urbanizzazione a scomputo, contrariamente a quanto fatto con la versione originaria del Codice in ordine alle opere di urbanizzazione secondarie sotto soglia. comunitaria.
La questione appare rilevante soprattutto per le opere di urbanizzazione primaria a scomputo d'importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto si passa da un regime di affidamento "diretto" ad una procedura negoziata che, seppur non preceduta dalla. pubblicazione di un bando, è caratterizzata dall'invito rivolto ad almeno cinque potenziali concorrenti.
In assenza di disposizioni transitorie specifiche, per disciplinare i rapporti giuridici pendenti (cioè già sorti sotto il vigore della legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in vigore quella nuova) occorre fare riferimento ai principi generali in. materia di successione delle leggi nel tempo ed in particolare a quello del "tempus regit actum", di cui all'articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile.
Sembra pacifico quindi che le procedure avviate in vigenza del precedente regime possono proseguire e restano insensibili alla disciplina introdotta dal terzo decreto correttivo. Occorre però determinare il momento procedurale cui fare riferimento al fine di individuare la normativa applicabile.
Alcune interpretazioni hanno fatto riferimento alla stipula delle convenzione urbanistica, quale momento in cui si sostanzia l'accordo di volontà tra il comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico, che contiene anche l'impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le opere di urbanizzazione.
Tuttavia, la Corte dei Conti, sezione controllo Lombardia, nel parere n. 95 del 26 novembre 2008 ha affermato che è il permesso di costruire a costituire il presupposto per l'adozione delle procedure di gara previste dalla legge e quindi per procedere alla scelta dell'appaltatore.
Il “momento procedurale” cui fare riferimento per individuare la normativa applicabile nel periodo transitorio è tuttavia opportunamente riferibile alla data della costituzione dell’impegno da parte del soggetto privato.
Tale soluzione, seppure non prevista da normativa specifica, sembra suggerita dalla sussistenza della disciplina per la regolazione della fase transitoria relativa all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006, individuata per i lavori a scomputo sottosoglia dall’art. 253, comma 8 dello stesso Codice dei contratti pubblici.
La disposizione prevede che limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, le disposizioni dell'articolo 32, comma 1, lettera g) e dell'articolo 122, comma 8, non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto nei confronti del Comune l'obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
Tralasciando la finalizzazione specifica (regolazione dei moduli di affidamento delle sole opere di urbanizzazione secondaria di valore inferiore alla soglia comunitaria), si rileva come la disposizione individui il “momento procedurale” nell’assunzione dell’obbligo, da parte del soggetto privato, dell’esecuzione dei lavori a scomputo.
La definizione di tale obbligo può essere peraltro riportata proprio alla stipula delle convenzione urbanistica, quale momento in cui si sostanzia l'accordo di volontà tra il comune ed il titolare del permesso di costruire e si rendono effettive le condizioni per l’attuazione del piano.
Nel punto 8 del dispositivo della determinazione n. 7/2009 l’Avcp ha modulato l’interpretazione del quadro normativo proprio con riferimento agli strumenti definitori degli obblighi del soggetto privato, statuendo che alle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria comprese nelle convenzioni urbanistiche stipulate prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 152/2008, si applica la disciplina previgente (ossia quella definita dal Codice dei contratti al 4 luglio 2006).

7. L’analisi interpretativa dell’Avcp in merito alla principali problematiche applicative della normativa sull’esecuzione dei lavori a scomputo (profili relativi alla formalizzazione del contratto di appalto e alla sua esecuzione).

7.1. La formalizzazione del contratto di appalto.

Nella determinazione n. 7/2009 l’Autorità elabora un dato interpretativo per cui il contratto di appalto con il soggetto individuato come esecutore dei lavori è stipulato sempre dal soggetto privato titolare del permesso di costruire o del piano attuativo, sia quando la gara sia da esso gestita, sia quando sia indetta dall’amministrazione (punto 5 del dispositivo).
Il contenuto del contratto d'appalto è infatti nella disponibilità del privato che agisce in qualità di stazione appaltante ai sensi degli articoli 1322 e 1323 del codice civile ed è disciplinato dalle norme del diritto civile, nel rispetto delle disposizioni contenute nella convenzione urbanistica, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento e delle disposizioni sulla procedura di gara (ad esempio la normativa antimafia, la normativa sulla sicurezza nei cantieri) fermo restando che è sempre ammissibile il rinvio alla disciplina pubblicistica dell'appalto di lavori, almeno con riguardo alle varianti, alle garanzie.
Dati i contenuti essenziali richiesti dall’art. 32, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 (inerenti il collaudo), in sede di convenzione o di strumento pattizio per la definizione dei rapporti inerenti la fase attuativa del procedimento urbanistico o edilizio l’Amministrazione potrebbe richiedere al soggetto privato di inserire nel contratto di appalto con l’esecutore dei lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione clausole specifiche inerenti:
a) la gestione delle eventuali varianti in corso d’opera con modalità analoghe a quelle previste dall’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006 (peraltro potendo stabilire un percorso operativo per la condivisione da parte dello stesso Comune);
b) la richiesta all’esecutore di garanzie in ordine alla corretta esecuzione del contratto conformi a quanto previsto per gli appalti pubblici dall’art. 113 del d.lgs. n. 163/2006;
c) la previsione dell’eventuale cessione del credito da parte dell’esecutore, in termini coerenti con quanto stabilito dall’art. 117 del d.lgs. n. 163/2006.
d) la soddisfazione degli obblighi inerenti le comunicazioni obbligatorie all’Osservatorio in ordine al’esecuzione dell’appalto (svolgendo il soggetto privato il ruolo di stazione appaltante).
Si tratta di elementi finalizzati a consentire un’assimilazione funzionale al contratto di lavori pubblici, al fine di garantire l’utilizzo di un modello “confrontabile” dall’Amministrazione, peraltro chiamata a monitorare gli sviluppi del processo realizzativo delle opere di urbanizzazione e ad intervenire in relazione ai collaudi.

7.2. La responsabilità dei collaudi delle opere di urbanizzazione realizzate.

La nomina dei collaudatori delle opere di urbanizzazione realizzate da soggetti privati a scomputo dei rispettivi oneri è oggetto di una prassi, consolidata in moltissimi Comuni, fondata sull’assegnazione dell’incarico da parte dell’Amministrazione “ricevente” le stesse opere.
Tale prassi è stata addirittura codificata in alcune discipline regionali, come ad es. nell’art. 45, comma 1, u.p. della l.r. Lombardia n. 12/2005, il quale stabilisce che “le opere, collaudate a cura del comune, sono acquisite alla proprietà comunale”.
Peraltro l’importanza del collaudo delle opere di urbanizzazione in relazione alla “presa in carico” da parte dell’Amministrazione comunale è stata evidenziata anche dalla giurisprudenza in relazione alla compiuta analisi degli obblighi convenzionali (TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 87 del 24 gennaio 2005; TAR Lombardia – Brescia, sent. n. 1064 del 27 ottobre 2005), tanto da essere stato definito addirittura come “propedeutico all'acquisizione delle opere di urbanizzazione e alla quantificazione definitiva degli oneri relativi” (TAR Sicilia – Catania, sez. I, sent. n. 1591 dell’11 ottobre 2005). La stessa Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, nella propria determinazione n. 2/2009 afferma che il collaudo nell'ordinamento nazionale costituisce il momento conclusivo dell'iter realizzativo di un'opera pubblica mediante il quale l'Amministrazione accerta la conformità della stessa alle pattuizioni contrattuali e alle regole dell'arte.
Il collaudo tecnico amministrativo costituisce in sostanza l’atto indispensabile di accettazione dell’opera e consente l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Pur a fronte di un quadro normativo (art. 120 del d.lgs. n. 163/2006) che stabilisce (comma 2-bis) che per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, l’affidamento dell’incarico di collaudo o di verifica di conformità, in quanto attività propria delle stazioni appaltanti, è conferito dalle stesse, a propri dipendenti o a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici (con elevata e specifica qualificazione in riferimento all’oggetto del contratto, alla complessità e all’importo delle prestazioni, sulla base di criteri da fissare preventivamente, nel rispetto dei principi di rotazione e trasparenza), il collaudo delle opere di urbanizzazione presenta specificità e finalizzazioni ulteriori non percepite dal dato normativo, ma, come evidenziato, molto rilevanti in ordine all’efficace gestione del rapporto tra Amministrazione comunale e soggetto privato.
L’art. 32, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 rende il collaudo elemento necessariamente da disciplinare nel contratto di appalto tra il soggetto privato (attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire) e il soggetto esecutore delle opere (appaltatore), richiedendo che le operazioni di verifica siano realizzate nel rispetto dell’art. 141 dello stesso Codice dei contratti pubblici.
In relazione al processo di esecuzione dei lavori, l’Autorità fa rilevare come, in base alla stessa disposizione particolare regolativa dell’esecuzione dei lavori a scomputo, si debbano applicare le norme che disciplinano il collaudo al fine di garantire la corretta esecuzione del contratto.
L’Avcp fornisce questa interpretazione, coerentemente con quanto da essa già affermato nella determinazione n. 2 del 2009, affermando (punto 3 del dispositivo) che spetta alla stazione appaltante privata la nomina dei collaudatori, mentre va riservato all'amministrazione, nell'ambito della funzione di vigilanza. il potere di approvare gli atti di collaudo, dal momento che le opere realizzale devono essere cedute all'amministrazione e confluire nel patrimonio pubblico.
Anche tale assetto va disciplinato dalla convenzione urbanistica che può prevedere, ad esempio, al fine di garantire l'interesse pubblico ad una corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione, che fino alla data di approvazione del collaudo rimangono in vigore le garanzie prestate dal privato all'esatto adempimento della realizzazione delle opere.

Il documento comprensivo di alcune tabelle esplicative è riportato nel file allegato (formato word).

Ultimo aggiornamento 9/6/2009 11:21:23 PM