I requisiti di partecipazione ed i criteri di valutazione nelle gare per appalti di beni e servizi.

(Differenze tra requisiti e criteri, definizione nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario)

di Alberto Barbiero
(albertobarbiero@albertobarbiero.net)

1.1. La definizione dei requisiti di partecipazione: presupposti.

Le stazioni appaltanti hanno la necessità di ammettere alla gara operatori economici che siano in grado di realizzare le forniture o i servizi in termini rispondenti con quanto richiesto (oggetto dell’appalto, dimensioni complessive, specifiche tecniche).

L’ammissione alla gara avviene mediante l’analisi del possesso di requisiti di ordine generale (che evidenziano l’assenza di elementi ostativi alla costituzione di rapporti con il committente pubblico), di idoneità professionale (dimostrata da iscrizione registri o albi), di capacità economico-finanziaria (affidabilità economica) e di capacità tecnico-professionale (affidabilità realizzativa e organizzativa).

Per un’analisi più ampia delle caratteristiche degli operatori economici (relative ai processi produttivi dagli stessi messi in opera) la stazione appaltante può richiedere anche la dimostrazione del possesso di:
a) elementi attestanti l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità (certificazione di qualità, art. 43 Codice);
b) misure di gestione ambientale che l'operatore economico potrà applicare durante l'esecuzione del contratto (per soli servizi, art. 44 Codice).

Tali requisiti sono assimilabili ai requisiti di capacità previsti dagli artt. 41 e 42.

La capacità degli operatori economici di realizzare un appalto e di sostenerne lo sviluppo complessivo (anche sotto il profilo economico) può essere analizzata dalla stazione appaltante mediante la richiesta di requisiti specifici.

Negli appalti pubblici di servizi o forniture la capacità economica può essere rilevata richiedendo uno o più degli elementi individuati dall’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006.

La capacità tecnico-professionale può essere rilevata richiedendo uno o più degli elementi individuati dall’art. 42 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

La dimostrazione della capacità economico-finanziaria può avvenire (art. 41) mediante richiesta ai concorrenti della presentazione di:
a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa o autocertificazione dei dati di bilancio;
c) autocertificazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

La dimostrazione della capacità tecnico-professionale può avvenire (art. 42) mediante richiesta ai concorrenti della presentazione di elementi dimostrativi, ad esempio:
a) dell’esperienza maturata (es. forniture o servizi prestati nel triennio precedente);
b) dell’organizzazione complessiva dell’operatore economico (es. indicazione del numero medio di dipendenti);
c) delle capacità dei soggetti destinati a svolgere l’appalto ( es. con indicazione dei titoli di studio e/o professionali , rappresentati in curricula degli operatori).

La giurisprudenza ammette una certa discrezionalità della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo più rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V , 17 maggio 2005 n. 2465 e 5 settembre 2008 n. 4283; Sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442).

Perciò, la S.A. può introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti per consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza (v. Consiglio di Stato, sez. VI, 23 luglio 2008 n.3665).

1.2. Principi per la definizione dei requisiti di partecipazione.

La stazione appaltante deve definire i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale comunque nel rispetto del principio di (necessaria) proporzionalità tra i requisiti richiesti e l’oggetto dell’affidamento.

La facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all'art. 1 comma 2 l. n. 241 del 1990 (cfr. ad es. T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 23 giugno 2005 , n. 940 e Consiglio Stato , sez. IV, 28 aprile 2008 , n. 1860).

Pertanto, l’adeguatezza e proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non al mero importo dell'appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarità, sicché la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento. In definitiva, la previsione dei requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica - rientrante nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione - oltre a rispettare i principi di proporzionalità ed adeguatezza alla tipologia ed oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara, non deve tradursi in un'indebita limitazione dell'accesso delle imprese interessate presenti sul mercato (TAR Liguria, sez. II, sentenza n. 1238 del 27 maggio 2009).

1.3. Funzione dei requisiti di partecipazione.

I requisiti di partecipazione sono funzionalizzati ad effettuare uno screening tra gli operatori economici aspiranti a partecipare alla gara di appalto.

L’operazione di pre-qualificazione si fonda su un accertamento dell’idoneità degli offerenti deve essere effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice in conformità ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli artt. da 47 a 52 della direttiva 2004/18/CE (trasposti negli articoli 41, 42, 43 e 44 del Codice).

Lo scopo di queste disposizioni è quello di stabilire quali sono le referenze probanti o i mezzi di prova che possono prodursi per dimostrare la capacità finanziaria, economica e tecnica dei fornitori.

2.1. L’utilizzo dei criteri di valutazione: presupposti.

Per la valutazione delle offerte nell’ambito di una gara di appalto, una stazione appaltante può scegliere tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 81 Codice).

Il criterio del prezzo più basso ha come unico elemento valutativo il dato economico (prezzo proposto per la fornitura/il servizio in appalto – art. 82 Codice).

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è invece un sistema multicriteriale, nel quale sono presi in esame elementi ulteriori rispetto al prezzo, quali ad es. la qualità del processo produttivo, il pregio tecnico, il contenimento dei consumi (art. 83 Codice).

In linea di massima, il criterio del prezzo più basso è utilizzato dalle stazioni appaltanti per gli appalti relativi a forniture o servizi standardizzati, rispetto ai quali i margini migliorativi proponibili dagli operatori economici sono praticamente nulli.

Il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è invece utilizzato dalle stazioni appaltanti per gare nelle quali i concorrenti possono sviluppare proposte con margini migliorativi (es. nelle gare per servizi nelle quali sia presentato un progetto gestionale).

2.2. Definizione dei criteri di valutazione.

La stazione appaltante ha ampi margini di discrezionalità nella indicazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La elencazione dei criteri, infatti, evidentemente non deve ritenersi tassativa, potendo essere previsti nel bando ulteriori elementi individuati in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare. Inoltre, la interpretazione del dato testuale “sulla base di una pluralità di criteri tra i quali” conduce a ritenere che neppure gli elementi indicati dalla normativa (art. 83 Codice) devono ritenersi vincolanti nella redazione del bando, potendo la stazione appaltante sceglierne solo alcuni (TAR Lazio – Roma, sez. III, sent. n. 630 del 26 gennaio 2009).

L’unico limite nella scelta dei criteri, che pur non deriva dal testo della normativa (art. 83 Codice), ma dalla sua ratio è l’indicazione dell’elemento prezzo, che può essere diversamente graduato, ma non può venire meno del tutto.

Infatti, l’ aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel 46 considerando della direttiva n° 18 del 2004, è definita quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Nel criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa si tiene conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo offerto.

Spetta al bando di gara, di volta in volta, stabilire il peso di ciascuna componente dell’offerta, e dunque il relativo punteggio per il prezzo e gli elementi qualitativi. La disciplina vigente non stabilisce ex ante se debba avere importanza preponderante il prezzo, o viceversa i fattori qualitativi.

La scelta del peso relativo di ciascun elemento è rimessa caso per caso alla stazione appaltante, a seconda delle peculiarità specifiche dell’appalto, e dunque dell’importanza che, nel caso concreto, ha il fattore prezzo o l’elemento qualità. Tale scelta, ampiamente discrezionale, è sindacabile solo se palesemente illogica, irragionevole, travisata.

Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo predeterminato per tale elemento e purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi sostanziale assoluta preminenza al c.d. merito tecnico (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 maggio 2007 , n. 4735).

Nell'offerta economicamente più vantaggiosa è illegittimo il criterio di attribuzione del punteggio al prezzo che abbia l'effetto di privare di sostanziale incidenza l'offerta economica assegnando preponderanza decisiva a quella tecnica.

Deve essere adottata una formula che consenta una distribuzione del punteggio per l’offerta economica proporzionale alla differenza tra i ribassi proposti; tale obiettivo può essere conseguito attraverso il sistema della interpolazione lineare (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 9 marzo 2009, n. 1368).

Rispetto all’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza ha ritenuto legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell’offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall’offerta, considerata la rilevanza che può avere l’aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice ( cfr Consiglio Stato , sez. V, 03 marzo 2004 , n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all' offerta economicamente più vantaggiosa , che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo).

2.3. Dichiarazione dei criteri nel bando e nel disciplinare di gara.

Una stazione appaltante non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

Gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici (Corte di giustizia europea, Sez. I, sentenza n. C-532/06 del 24 gennaio 2008).

Qualora invece la stazione appaltante abbia menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione, individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione, ciò non soddisfa l’obbligo di pubblicità previsto dalle disposizioni della direttiva, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza.

Al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza, occorre che i criteri, sub – criteri e sub – punteggi che saranno utilizzati per l’aggiudicazione di una procedura di gara, siano messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino la loro offerta, in modo da permettere loro di tenerne conto (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2147 del 7 aprile 2009).

Tale regola traduce il principio secondo cui non possono essere introdotti in via successiva criteri di esclusione dei partecipanti dalla gara.

Quando il capitolato speciale di appalto abbia fissato una più che adeguata griglia di criteri di valutazione, suddividendo il punteggio complessivo per la parte organizzativa in vari punteggi parziali, corrispondenti ad altrettanti diversi analitici parametri tecnici, tale formulazione della lex specialis appare del tutto idonea a limitare la discrezionalità della commissione giudicatrice in relazione alla valutazione qualitativa delle offerte e quindi a sorreggere una motivazione dei giudizi qualitativi tradotta sinteticamente in punteggi numerici (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 683 del 24 settembre 2009).

La valutazione delle proposte dei concorrenti in una gara gestita con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è facilitata dalla scomposizione analitica dei criteri ed in tal modo è ottimizzata l’analisi svolta dalla commissione giudicatrice, quindi:
a) sulla base di un sistema criteriale strutturato, la Commissione può trasporre i suoi giudizi in una dettagliata scheda dei punteggi;
b) da tale scheda (proprio perché molto articolata) è desumibile l’applicazione della lex specialis di gara per tutti i parametri di giudizio da essa fissati (punteggi parziali e complessivi);
c) la precisa applicazione dei criteri dettagliati giustifica il punteggio numerico attribuito e ne costituisce la motivazione.

2.4. Nessuna integrazione possibile.

L’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, precisando anche la ponderazione, e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.

La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice (confermato dall’eliminazione della parte della norma che prevedeva la possibilità di definire i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi determinata dal d.lgs. n. 152/2008).

L’art. 83, comma 4 del d.lgs. n. 163/2006 porta all'estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare compiutamente ed esaustivamente gli eventuali sottocriteri: la violazione di detta regola innovativa può astrattamente contrastare con il principio della par condicio, nella misura in cui altera gli elementi di valutazione in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica.

Alla Commissione giudicatrice è quindi inibito integrare i criteri di valutazione dell'offerta tecnica (individuando sub criteri e sub punteggi, che devono invece essere indicati nel capitolato d'oneri); l'importanza relativa delle sottovoci deve, infatti, essere rese nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte, alfine di evitare il pericolo che la Commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l'attribuzione di tale determinante punteggio e, quindi, all'esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti (TAR Lazio – Roma, sez. III-quater, sent. n. 82 del 9 gennaio 2009).

3.1. Differenza tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione.

Per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia UE, la distinzione tra criteri di idoneità, ovvero di 51selezione dell’offerente”, e criteri di aggiudicazione e quindi di 51selezione dell’offerta51 è rigorosa.

Benché non sia escluso che l’accertamento dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto possano aver luogo simultaneamente, le due operazioni sono disciplinate da norme diverse (Circolare del Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007).

La Corte di giustizia europea (Sez. I, con la sentenza n. C-532/06 del 24 gennaio 2008) ha affermato che quando i criteri applicati dalla stazione appaltante per la valutazione delle offerte riguardino essenzialmente l’esperienza, le qualifiche e i mezzi che possono garantire la corretta esecuzione dell’appalto, si tratta di elementi che attengono all’idoneità degli offerenti a eseguire l’appalto e che non costituiscono, quindi, criteri di aggiudicazione ai sensi della direttiva 92/50 (peraltro ora interamente trasposti nella direttiva 2004/18).

La definizione dei criteri può riguardare soltanto elementi volti ad analizzare i vari profili delle proposte dei concorrenti e, di conseguenza, sono esclusi dai criteri di aggiudicazione quelli che non siano diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto.

L’offerta deve essere valutata in base a criteri che hanno una diretta connessione con l’oggetto dell'appalto e che servono a misurare il valore, cio' che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente.

In generale può affermarsi che sul tema si sono confrontati due orientamenti: un primo filone di giurisprudenza che, passando attraverso una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria, ritiene illegittima ogni commistione tra elementi propri dell'offerta e requisiti di capacità dell'offerente; questi ultimi dovrebbero rilevare solo in sede di prequalificazione, superata la quale la vantaggiosità dell'offerta dovrebbe essere commisurata solo a parametri che riguardano in modo diretto ed immediato le caratteristiche proprie del servizio prestato ed il profilo economico (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 5626 del 19 settembre 2009).

Secondo altro meno restrittivo indirizzo, invece, legittimamente l'Amministrazione appaltante può, nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione e che, quindi, lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell'affidabilità e quindi della 51qualità51.

A fronte di tale ratio, il Consiglio di Stato sostiene l’opzione ermeneutica secondo la quale, purché non vengano menzionati elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ben possono essere presi in considerazione – in sede valutativa del merito dell’offerta – elementi attinenti alle imprese concorrenti che si riverberano, senza incertezze (e purchè ad essi non sia attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante) sulla qualità del servizio oggetto della procedura evidenziale (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 5626 del 19 settembre 2009).

Il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione conosce un’applicazione attenuata nel settore dei servizi laddove l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa.

Dalla considerazione dell’esperienza maturata da una concorrente possono quindi trarsi indici significativi della qualità delle prestazioni e dell’affidabilità dell’impresa, qualora tali aspetti non risultino preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 5626 del 19 settembre 2009; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6002 del 2 ottobre 2009).

L’analisi dettagliata delle problematiche è riportata nel file allegato, in formato pdf.

Ultimo aggiornamento 1/10/2010 5:11:04 PM