Le novità in materia di “sanzioni” per le dichiarazioni sostitutive non rese o rese in modo incompleto o irregolare nelle gare di appalto.

di Alberto Barbiero

(albertobarbiero@albertobarbiero.net)

 

1. Le nuove previsioni sulle sanzioni in caso di mancanza, in completezza o irregolarità delle dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione alla gara.

 

Le stazioni appaltanti non possono più escludere immediatamente le imprese concorrenti che non abbiano reso le dichiarazioni sostitutive inerenti i requisiti di ordine generale o che le abbiano prodotte incomplete o con irregolarità essenziali, ma dovranno applicare agli operatori economici specifiche sanzioni pecuniarie.

L’articolo 39 del d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/204 definisce una nuova disciplina per la gestione delle criticità rilevate dal seggio di gara o dalla commissione giudicatrice nelle dichiarazioni prodotte dalle imprese per attestare il possesso dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici, che si applica alle gare bandite dopo il 25 giugno.

Negli ultimi anni, la giurisprudenza amministrativa aveva formato un orientamento interpretativo molto restrittivo, in base al quale, ad esempio, il non aver reso anche solo una dichiarazione relativa ad una delle fattispecie previste dall’art. 38 determinava l’esclusione dalla gara, in quanto evidenziava la mancanza di un requisito generale.

Il decreto di riforma della PA introduce invece un’integrazione allo stesso art. 38, con il nuovo comma 2-bis, che traspone nella normativa il principio sostanzialistico, ammettendo un possibile errore in buona fede del concorrente, ma sanzionandolo economicamente.

Le nuove disposizioni introdotte nel codice dei contratti pubblici dalla legge n. 114/2014 (decreto di riforma della p.a.) mirano quindi a garantire la massima partecipazione, evitando che la dimenticanza di una dichiarazione, magari per semplice distrazione di chi ha preparato l’istanza per la gara, comporti l’estromissione dalla procedura.

La disposizione prevede infatti che la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive rese da ciascun operatore economico per rappresentare il possesso dei requisiti di ordine generale (quindi l’assenza di cause ostative a contrattare con le amministrazioni pubbliche) obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.

Le dichiarazioni sono sia quelle del legale rappresentante e dei soggetti per i quali la normativa prevede la connotazione di situazioni specifiche (es. i direttori tecnici con riferimento alle condanne riportate), ma anche quelle di soggetti terzi, come ad esempio il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria che fornisce con l’avvalimento i requisiti di capacità al concorrente.

Il valore della sanzione deve essere stabilito dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro.

Ipotizzando una gara di appalto del valore di 6.000.000 di euro, la stazione appaltante potrà stabilire nel bando una sanzione da un minimo di 6.000 ad un massimo di 50.000 euro.

Peraltro, in una gara per lotti la disposizione dovrebbe essere rapportata al valore del lotto o alla somma dei valori dei lotti per i quali il concorrente partecipa, dato che le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale vengono rese in ordine a tali parti della gara complessiva.

La nuova norma sancisce anche che il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria, non delineando peraltro alcuna connessione con l’art. 75 del Codice dei contratti pubblici.

A fronte delle dichiarazioni mancanti, incomplete o prive di elementi essenziali e fatta salva l’applicazione della sanzione pecuniaria, la stazione appaltante non esclude il concorrente inadempiente, bensì assegna allo stesso un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

Qualora il termine decorra senza che il concorrente abbia reso, completato o integrato le dichiarazioni specifiche, l’amministrazione aggiudicatrice lo esclude dalla gara, poiché a quel punto l’assenza o l’irregolarità del requisito non è più sanabile.

Il termine fissato dalla disposizione è perentorio, analogamente a quello a suo tempo previsto per la richiesta di documenti relativi ai requisiti di capacità in base all’art. 48 del codice.

Le fattispecie di criticità individuate per le dichiarazioni (mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali) non prefigurano condizioni determinanti falso o mendacio, quindi, qualora il concorrente non le perfezioni, la stazione appaltante potrà al più escutere parzialmente la cauzione provvisoria in conseguenza del mancato pagamento protratto anche a fronte di sollecito, ma non avrà obbligo di segnalazione all’Avcp e all’autorità giudiziaria.

Il nuovo dato normativo salvaguarda anche la procedura rispetto al possibile contenzioso ingenerato dall’applicazione della nuova disposizione, stabilendo che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Quando invece la stazione appaltante si trovi a gestire irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, non ne deve richiedere la regolarizzazione, nè deve applicare alcuna sanzione.

L’art. 39 del d.l. n.90/2014 conv. in l. n. 114/2014 ha peraltro previsto una seconda disposizione, determinante il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, nella quale si stabilisce che le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. La collocazione nell’ambito dell’art. 46 rende peraltro evidente l’intento del legislatore di codificare il particolare percorso come soluzione attuativa, in via sostanziale, del c.d. soccorso istruttorio, regolato dal comma 1 dello stesso art. 46.

 

2. I profili di criticità relativi all’applicazione della nuova disposizione.

 

2.1. Le irregolarità essenziali (e non) e le dichiarazioni indispensabili (e non).

 

Il particolare subprocedimento delineato dall’innovazione normativa introdotta dal d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014 nel Codice dei contratti pubblici presenta varie problematiche attuative e le stesse disposizioni hanno una formulazione che ne rende difficile l’applicazione.

Il primo aspetto problematico si determina in ragione dell’eccesso di sintesi del comma 2-bis dell’art. 38 del Codice dei contratti, poiché la disposizione non chiarisce quando le irregolarità possono definirsi “essenziali” e quando le dichiarazioni possono considerarsi “non indispensabili”; tale valutazione è rimessa infatti alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale deve peraltro tener conto che la norma stabilisce che nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. Viene quindi a delinearsi un obbligo ricostruttivo, nel quale le amministrazioni aggiudicatrici non potranno fare altro che ricondurre al novero delle dichiarazioni indispensabili tutte quelle che illustrano il possesso di requisiti o attestano condizioni essenziali per la partecipazione alla gara.

 

2.2. Gli “elementi” mancanti, incompleti o con irregolarità.

 

La seconda rilevante criticità derivante dal dato letterale della norma si individua nel riferimento del sistema sanzionatorio non solo alle dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto di notorietà relative ai requisiti (di idoneità professionale, di ordine generale, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale), ma anche ad altri “elementi” che devono essere prodotti in relazione alla gara, senza che, tuttavia, la norma chiarisca:

a) se si tratti di elementi connessi alle dichiarazioni ed al loro processo formativo, oppure

b) se si tratti di altri elementi relativi alla partecipazione alla gara, richiesti dal d.lgs. n. 163/2006, dal d.P.R. n. 207/2010 o dalla lex specialis di gara in ordine a particolari esigenze connesse alle peculiarità dell’appalto.

Rispetto all’ipotesi sub b) sembrano porsi a favore la distinzione tra i due oggetti (elementi e dichiarazioni), nonché il riconoscimento dell’irregolarità (terza fattispecie oltre la mancanza e l’incompletezza) delle dichiarazioni come profilo assorbente le problematiche documentali connesse al processo formativo: si pensi, ad esempio, alla mancata allegazione della fotocopia del documento di identità in connessione alle dichiarazioni sostitutive.

Tale ipotesi, tuttavia, determina la riconduzione nella fattispecie “elementi” di molte tipologie di documenti previsti dal Codice dei contratti pubblici, dal regolamento attuativo e da altre disposizioni di legge come strumenti attestativi di condizioni necessariamente incidenti sulla partecipazione alla gara: in questo novero possono rientrare la cauzione provvisoria, l’attestazione del versamento del contributo-gare o la dichiarazione di accettazione (che non è dichiarazione sostitutiva) del patto di legalità eventualmente adottato dalla stazione appaltante (in base all’art. 1, comma 17 della legge n. 190/2012).

Qualora la stazione appaltante adotti tale opzione interpretativa, dovrà comunque tener conto dell’obbligo di individuazione (dettagliata) delle irregolarità essenziali, poiché solo a queste può applicarsi il sistema sanzionatorio e l’eventuale esclusione in caso di mancata regolarizzazione nei termini.

Qualora la stazione appaltante intenda invece il dato letterale riferito agli elementi come connesso esclusivamente alle dichiarazioni (precedente ipotesi sub a) deve enucleare il complesso dei profili dichiarativi, esplicitarne l’indispensabilità e precisare i presupposti per le irregolarità essenziali.

Simile scelta presuppone, tuttavia, che la mancata resa di altre dichiarazioni (non sostitutive di certificazione o di atto di notorietà, ma riconducibili alle tipologie delle dichiarazioni di accettazione o di impegno) e di alcuni documenti individuati dal Codice dei contratti pubblici e da altre norme di legge come obbligatori in relazione alla partecipazione alla gara (ad es. la cauzione provvisoria) sia esplicitamente sanzionata con l’esclusione dalla gara, in coerenza con quanto previsto dal comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 (ed a quanto specificato dall’AVCP nella determinazione n. 4/2012).

 

2.3. La definizione della sanzione.

 

Il range entro il quale può essere definita la sanzione per le dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari è individuato tra l’uno per mille e l’uno per cento del valore della gara (quindi con riferimento alla base d’asta), ma con un massimale che non può comunque superare i 50.000 euro.

La prima criticità rilevante deriva proprio dall’applicazione della sanzione, in quanto la disposizione individua fattispecie differenti di violazioni delle regole di gara: la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, per cui necessiterebbe, in base al principio della gradualità delle sanzioni, una differenziazione in relazione alla diversa gravità delle infrazioni.

Nei primi bandi di gara emanati con la nuova norma, tuttavia, la scelta effettuata da molte stazioni appaltanti si è concretizzata nella definizione di una sanzione unica.

Un’ulteriore criticità è determinata dalla parte della disposizione in cui si richiede che il versamento della sanzione sia garantito dalla cauzione provvisoria. La previsione comporta che in caso di mancato pagamento da parte dell’impresa concorrente dopo la contestazione della sanzione, qualora l’amministrazione aggiudicatrice non riesca ad ottenere il versamento, possa rivalersi sulla cauzione (che il concorrente dovrà reintegrare tempestivamente). In tale prospettiva, nelle fidejussioni dovrà essere fatta menzione della garanzia specifica.

Molte amministrazioni hanno scelto di prevedere nel bando anche un’integrazione supplementare del valore della garanzia provvisoria, corrispondente alla sanzione, determinando tuttavia un maggior onere per le imprese.

 

2.4. Il procedimento di regolarizzazione.

 

Il nuovo comma 2-bis prevede che la stazione appaltate richieda al concorrente di rendere la dichiarazione mancante, di completarla o di regolarizzarla, dando allo stesso un termine massimo di dieci giorni. Solo qualora l’operatore economico non provveda entro il termine stabilito, l’amministrazione potrà escluderlo.

La regolarizzazione, peraltro, non è correlata al pagamento della sanzione, quindi gli operatori economici che abbiano reso o completato le dichiarazioni insufficienti sono ammessi alla gara, indipendentemente dall’assolvimento della sanzione.

Spetta peraltro ala stazione appaltante individuare le dichiarazioni essenziali, sottoposte al particolare subprocedimento, mentre quelle non ritenute tali, se non rese o rese in modo incompleto o irregolare non determinano né l’applicazione della sanzione né l’obbligo di regolarizzazione.

Problematiche altrettanto rilevanti sono determinate dal nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del codice dei contratti, introdotto anch’esso dalla legge di riforma della pa, il quale prevede che le disposizioni del comma 2-bis si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

Proprio il riferimento agli elementi che devono essere prodotti in gara induce a ritenere che questi non siano riferiti tanto al contenuto delle dichiarazioni sostitutive, quanto ai documenti che devono obbligatoriamente essere presentati in gara. Questo dato interpretativo ha portato molte amministrazioni a disciplinare nel bando la sottoposizione alla sanzione e alla regolarizzazione anche di situazioni come la mancata presentazione della cauzione provvisoria o dell’attestazione di pagamento del contributo gare, ritenute dalla normativa obblighi imprescindibili per la partecipazione alla gara.

 

 

Schema di disposizioni da inserire nel disciplinare di gara

 

Art. XX

(Dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto di notorietà relative ai requisiti di ordine generale – dichiarazioni essenziali/indispensabili).

 

1. Ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006 sono individuate come dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto di notorietà relative ai requisiti di ordine generale indispensabili quelle relative a……………. / le dichiarazioni riportate all’art. XX, comma X, punti 1, 2, 3, 4, 5, del presente disciplinare di gara.

 

[2. Le altre dichiarazioni richieste all’art. XX, comma X, punti 6, 7, 8 del presente disciplinare di gara sono considerate dichiarazioni non indispensabili in relazione all’applicazione della disposizione suddetta.]

 

Art. XX

(Sanzioni per la mancanza o l’incompletezza di dichiarazioni sostitutive o per le irregolarità essenziali delle stesse dichiarazioni)

 

1. In base a quanto previsto dall’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n, 163/2006 la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. XX del presente disciplinare di gara obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria pari ad euro ………. (corrispondente al ….. per mille/per cento del valore della gara).

2. La sanzione di cui al comma 1 si applica indipendentemente dal numero delle dichiarazioni non rese o incomplete o con irregolarità essenziali.

3. Il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria.

 

(oppure)

 

1. In base a quanto previsto dall’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n, 163/2006 la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. XX del presente disciplinare di gara obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria, secondo i criteri e le modalità seguenti:

a) pari ad euro …………. (corrispondente allo …. per mille …. per cento del valore d gara) qualora sia registrata la mancanza o l’incompletezza o l’irregolarità di elementi essenziali in una sola dichiarazione;

b) pari ad euro …………. (corrispondente allo …. per mille …. per cento del valore d gara) qualora sia registrata la mancanza o l’incompletezza o l’irregolarità di elementi essenziali in un numero da due a tre dichiarazioni;

 

2. Il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria.

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0.1. Novità sanzioni mancate dichiarazioni appalti (set 2014)