I principali elementi configurativi dell’affidamento “in house” di servizi pubblici locali.

di Alberto Barbiero

(albertobarbiero@albertobarbiero.net)

 

 

1. L’affidamento in house.

 

L’espressione in house providing serve per identificare il fenomeno di “autoproduzione” di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione, la quale acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a “terzi” tramite gara (così detta esternalizzazione) e dunque al mercato

 

Il modello è anche noto come “affidamento diretto”.

 

L’attenzione per soluzioni volte a privi­legiare le società partecipate dall’Ente Locale negli affidamenti, soprattutto in forza del controllo esercitato dalle Amministrazioni socie, ha indotto frequentemente le stesse a formaliz­zare rapporti di servizio “diretti”, assimilabili almodello “in house” descritto dalla giurisprudenza comunitaria, la quale ha ritenuto che l’ammini­strazione pubblica (soggetto aggiudicatore per definizione) possa procedere all’affidamento “diretto” del servizio ad una società parte­cipata in presenza di specifiche e speciali condizioni (soggette a rigorosa verifica)quali:

1) la dipendenza finanziaria, organizzativae gestionale del soggetto gestore rispetto all’am­ministrazione aggiudicatrice e, quindi, la possibi­lità di un effettivo controllo dell’amministrazione sul gestore del servizio equiparabile a quello esercitabile sui propri organi;

2) lo svolgimento dell’attività economica oggetto del servizio pubblico ad un livello dimensionale tale da risul­tare, in via di fatto, di prevalente e circoscritto beneficio dell’autorità controllante.

 

I due parametri essenziali per il modulo “in house providing” sono stati definiti dalla Corte di Giustizia CE con la sentenza 8 novembre 1999 sullacausa C-107/1998, tra Teckal S.r.l. e Comune di Viano, nota come “sentenza Teckal”.

 

La sentenza evidenzia infatti (punto 50) come in linea di principio, la stipulazione di un contratto tra da una parte, un ente locale e, dall’altra, una persona giuridicamente distinta da quest’ultimo, possa avvenire diversamente (dall’affidamento con gara n.d.r. ) solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.

 

I requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, vanno peraltro interpretati restrittivamente (Corte di Giustizia CE, sentenza 6 aprile 2006, Causa C-410/04, punto 26).

 

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (peraltro sistematicamente recepita dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa nazionale) ha modulato i vari profili operativi e funzionali caratterizzanti sia il c.d. “controllo analogo” sia la c.d. “attività prevalente”, stabilendo i requisiti affinchè possano sussistere tali elementi nel rapporto tra ente affidante e soggetto affidatario in un modello “in house”.

 

I requisiti sono specificamente individuati nelle due tabelle riportate di seguito.

 

Tabella 1

Requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la sussistenza del c.d. “controllo analogo”

Requisito

Riferimenti

Note specificative

Titolarità pubblica integrale del capitale sociale – impossibilità di apertura a privati.

Corte di Giustizia CE, Sez. I, sentenza 11 gennaio 2005 – Causa C-26/03

(punti 49 e 50)

La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice

esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.

Il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione  aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente.

 

Corte di Giustizia CE, Sez. I, sentenza 6 aprile 2006, Causa C-410/04

(punto 31)

La partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure l’autorità pubblica concedente esclude in ogni caso che la detta autorità pubblica possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi

 

Corte Giustizia C, Sez. III, sentenza  10 settembre 2009, Causa C-573/07

(punti 50 e 51)

Se il capitale di una società è interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice, da sola o con altre autorità pubbliche, al momento in cui l’appalto in oggetto è assegnato a tale società, l’apertura del capitale di quest’ultima ad investitori privati può essere presa in considerazione solo se in quel momento esiste una prospettiva concreta e a breve termine di una siffatta apertura.

In una situazione (…) in cui il capitale della società aggiudicataria è interamente pubblico e in cui non vi è alcun indizio concreto di una futura apertura del capitale di tale società ad investitori privati, la mera possibilità per i privati di partecipare al capitale di detta società non è sufficiente per concludere che la condizione relativa al controllo dell’autorità pubblica non è soddisfatta.

Titolarità pubblica integrale del capitale sociale – suddivisione del capitale tra più soci pubblici (pubbliche amministrazioni).

Corte di Giustizia CE, Sez. I, sent. 11 maggio 2006, causa C-340/04 (punto 37)

Corte di Giustizia CE, Sez. II, sent. 19 aprile 2007, causa C-295/05 (punto 57)

Il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice in questione esercita su

detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, ai sensi del punto 50 della sentenza Teckal.

Possibilità di esercizio del controllo da parte di più soci pubblici (enti locali), anche a fronte di partecipazione minoritaria al capitale sociale.

Corte di Giustizia CE, Sez. III, sent. 13 novembre 2008, causa C-324/07 (punti 50 e 54)

Nel caso in cui varie autorità pubbliche detengano un ente concessionario cui affidano l’adempimento di una delle loro missioni di servizio pubblico, il controllo che dette autorità pubbliche esercitano sull’ente in parola può venire da loro esercitato congiuntamente.

Qualora un’autorità pubblica si associ ad una società intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest’ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, può essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza.

 

Corte Giustizia Sez. III, sentenza 10 settembre 2009, Causa C-573/07

(punto 63)

Se un’autorità pubblica diventa socia di minoranza di una società per azioni a capitale interamente pubblico al fine di attribuirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità pubbliche associate a detta società esercitano su quest’ultima può essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, qualora esso sia esercitato congiuntamente dalle stesse.

 

Corte di Giustizia UE, Sez. III, sent. 29 novembre 2012, cause C-182/11 e C-183/11 (punto 33)

Quando più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica aderisce ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla giurisprudenza della Corte, secondo cui tali autorità, per essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in conformità alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare congiuntamente sull’entità in questione un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta.

Potere di nomina dell’ente locale o degli enti locali soci dei componenti degli organi esecutivi della società affidataria in house.

Corte di Giustizia CE, Sez. II, sentenza 17 luglio 2008, Causa C-371/05

(punto 26)

(Un) comune ha la facoltà di incidere in modo determinante tanto sugli obiettivi strategici quanto sulle decisioni importanti (della società controllata) tramite la nomina dei membri degli organi direttivi di tale società e di un funzionario comunale incaricato di orientare e controllare l’operato di quest’ultima. Tale facoltà è sufficiente a dimostrare l’esistenza di un potere di controllo strutturale e funzionale del Comune su detta società analogo a quello esercitato sui propri servizi, così da soddisfare la prima condizione stabilita dalla Corte al punto 50 della sentenza Teckal.

Obbligo di oggetto sociale delimitato e non esteso.

Corte di Giustizia CE, Sez. I, sentenza 13 ottobre 2005, Causa C- 458/03

(punto 67, lett. b e sintesi in punto 72)

Allorché un ente concessionario fruisce di un margine di autonomia caratterizzato da un’estensione dell’oggetto sociale a nuovi importanti settori, è escluso che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

Obbligo di sviluppo dei servizi affidati nell’ambito territoriale di riferimento dell’ente locale socio o degli enti locali soci.

Corte di Giustizia CE, Sez. I, sentenza 13 ottobre 2005, Causa C- 458/03

(punto 67, lett. d e sintesi in punto 72)

Allorché un ente concessionario fruisce di un margine di autonomia caratterizzato da un ambito territoriale di attività è ampliato a tutto il paese e all’estero, è escluso che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

 

Corte Giustizia CE, Sez. III, sentenza 10 settembre 2009, Causa C-573/07

(punti 81-86 e punto 91)

Il controllo esercitato dagli enti (locali n.d.r.) azionisti su (una) società può essere considerato analogo a quello esercitato sui propri servizi (quando) (…) l’attività di tale società è limitata al territorio di detti enti ed è esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi.

Limitati poteri dell’organo di gestione della società (consiglio di Amministrazione)

Corte di Giustizia CE, Sez. I, sentenza 13 ottobre 2005, Causa C- 458/03

(punto 67, lett. e e sintesi in punto 72)

Allorché un ente concessionario fruisce di un margine di autonomia caratterizzato da una situazione  in cui il Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente, è escluso che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

 

Corte Giustizia CE, Sez. III, sentenza 10 settembre 2009, Causa C-573/07

(punti 81-86 e punto 91)

Il controllo esercitato dagli enti (locali n.d.r.) azionisti su (una) società può essere considerato analogo a quello esercitato sui propri servizi (quando) (…) tramite organi statutari composti da rappresentanti di detti enti, questi ultimi esercitano un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società.

Effettività del controllo analogo.

Corte di Giustizia CE, Sez. III, sentenza 13 novembre 2008, Causa C-324/07

(punto 46)

Il controllo esercitato sull’ente concessionario da un’autorità pubblica concedente deve essere analogo a quello che la medesima autorità esercita sui propri servizi, ma non identico ad esso in ogni elemento. L’importante è che il controllo esercitato sull’ente concessionario sia effettivo, pur non risultando indispensabile che sia individuale.

 

Corte Costituzionale, sentenza n. 50 del 13-25 marzo 2013

(punto 6.4.)

Nota bene: la sentenza è assunta come specificativa dei profili di ricaduta nell’ordinamento nazionale della giurisprudenza della Corte di Giustizia.

La Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che sul soggetto concessionario deve essere esercitato «un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni.

Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti» (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen).

Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione.

Funzione del controllo analogo

Corte di Giustizia CE, Sez. I, sentenza 13 ottobre 2005, Causa C- 458/03

(punto 65)

Dall’esame di tutte le norme e di tutte le circostanze incidenti sul rapporto tra ente affidante e soggetto affidatario “in house” deve risultare che l’ente concessionario

è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente

di influenzarne le decisioni.  Deve trattarsi di una possibilità di influenza

determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti.

 

Tabella 2

 

 

Requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la sussistenza dell’attività prevalente svolta a favore dell’ente locale unico socio o degli enti locali soci
Requisito ordinamento comunitario Elemento specifico rilevato nel rapporto tra Comune di Vado Ligure e società S.A.T. s.p.a. corrispondente al requisito comunitario Elementi documentali e quantitativi riferibili al requisito
Maggior parte dell’attività svolta dalla società affidataria in house a favore dell’ente locale affidante – marginalità di altre attività svolte dalla società. Le prestazioni della società S.A.T. s.p.a. sono destinate in via esclusiva al Comune di Vado Ligure (prevalente) e agli altri Comuni soci.

 

Il Bilancio 2012 evidenzia che la società nel 2012 ha svolto il servizio di gestione dei rifiuti per il Comune di Vado Ligure e degli altri Comuni soci, con servizi resi a favore dei cittadini degli stessi per una quota complessiva superiore al 90% delle proprie attività.

 

Dal Bilancio 2012 e dalla stessa Nota integrativa è rilevabile come la composizione dei ricavi sia riferita quasi esclusivamente ad attività connesse al servizio di gestione dei rifiuti   affidati dal Comune di Vado Ligure e dagli altri Comuni soci (risultando voci inerenti ricavi non connessi ad attività tipiche dell’affidamento per percentuali estremamente ridotte).

 

Considerato che il capitale sociale è detenuto dal Comune di Vado Ligure e da altri Comuni della provincia di Savona, la condizione relativa alla parte più importante della propria attività ricorre poiché la società S.A.T. s.p.a. svolge la parte più importante della propria attività con tali enti complessivamente considerati.

Requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la sussistenza dell’attività prevalente svolta a favore dell’ente locale unico socio o degli enti locali soci
Requisito Riferimenti Elementi specificativi del requisito
Maggior parte dell’attività svolta dalla società affidataria in house a favore dell’ente locale affidante – marginalità di altre attività svolte dalla società. Corte di Giustizia CE, sent. 11 maggio 2006, C-340/04 (punti 62 e 63) Le prestazioni di una società affidataria in house devono essere sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente locale in questione.

 

La società in questione svolga la parte più importante della sua attività con l’ente locale che la detiene, ai sensi della sentenza Teckal, solo se l’attività della stessa è principalmente destinata all’ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale.Maggior parte dell’attività svolta dalla società affidataria in house a favore dell’ente affidante – attività svolta a favore di più enti affidanti.Corte di Giustizia CE, sent. 11 maggio 2006, C-340/04

(punti 70 e 71)Nel caso in cui diversi enti locali detengano un’impresa, la condizione relativa alla parte più importante della propria attività può ricorrere qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale ma con tali enti complessivamente considerati.

 

Di conseguenza, l’attività da prendere in considerazione nel caso di un’impresa detenuta da vari enti locali è quella realizzata da detta impresa con tutti questi enti. Corte di Giustizia CE, Sez. III, sent. 13 novembre 2008, causa C-324/07

(punto 44)

Quando un ente concessionario è detenuto da varie autorità pubbliche, la condizione relativa alla parte più importante della sua attività può ricorrere considerando l’attività che tale ente svolge con l’insieme di dette autorità. Corte di giustizia europea, Sez. II, sent. 17 luglio 2008 n. C-371/05

(punto 32)

Nel caso in cui diversi enti detengano un’impresa, la condizione relativa all’attività può ricorrere qualora tale impresa svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o con quell’ente, ma con tali enti complessivamente considerati. Di conseguenza, l’attività da prendere in considerazione nel caso di un’impresa detenuta da vari enti è quella realizzata da detta impresa con tutti questi enti.

 

2. La possibilità delle società affidatarie in house di partecipare a gare per l’affidamento di servizi pubblici (e il rischio di perdere il requisito dell’attività prevalente).

 

Le società affidatarie dirette possono partecipare a gare indette dalle amministrazioni locali per l’affidamento di servizi pubblici, ma se la loro attività prevalente risulta dai nuovi affidamenti, perdono uno dei requisiti dell’in house.

 

Il Tar Lombardia-Brescia, con la sentenza della sezione II n. 780 del 23 settembre 2013 ribadisce il quadro di riferimento comunitario, per il quale il modello in house viene rispettato se sussiste il requisito del controllo analogo (ossia quando l’entità di cui trattasi è assoggettata a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell’entità medesima), e se la parte più importante dell’attività viene svolta con gli enti che detengono il controllo.

 

L’organo di giustizia amministrativa afferma inoltre che in base alla giurisprudenza comunitaria i soggetti che beneficiano di sovvenzioni pubbliche, e quindi anche i soggetti in house, possono certamente partecipare alle gare (come del resto possono partecipare in qualità di imprenditori gli stessi enti pubblici), come pure possono svolgere attività a favore di terzi, ma tale situazione espone al rischio di fuoriuscire dallo schema comunitario, qualora la parte più importante dell’attività non sia più svolta con gli enti che detengono il controllo.

 

Il Tar Brescia sancisce quindi la possibilità per le società in house di partecipare a gare per l’affidamento di servizi pubblici locali indette da altre amministrazioni, configurandosi in tal caso per la società stessa un ruolo del tutto analogo a quello degli operatori economici privati.

 

Nella sentenza viene ad essere evidenziata anche la possibilità per gli organismi societari in house di realizzare attività nei confronti di terzi (es. imprese operanti sul territorio), lasciando presupporre l’esercizio di attività a libero mercato. Per tali servizi, tuttavia, la società è tenuta a rispettare la normativa generale sull’unbundling (art. 8, comma 2 della legge n. 287/1990) e quella speciale vigente in alcuni settori (energia, gas) con conseguente obbligo di costituzione di una società finalizzata.

 

Queste possibilità di espansione industriale trovano tuttavia un limite di tipo quantitativo nei principi comunitari, poiché le società in house, per mantenere tale caratteristica, dovranno sempre svolgere la loro attività prevalente (misurabile in termini di fatturato) a favore dell’ente locale socio.

 

Qualora la società perda tale requisito (che deve essere peraltro dimostrato nella relazione illustrativa che gli enti locali affidanti devono pubblicare entro il 31 dicembre 2013 in base all’art. 34 commi 20-21 della legge n. 221/2012) non potrà più risultare affidataria diretta di servizi pubblici locali da parte degli enti soci e gli stessi affidamenti in essere risulterebbero privi di una delle due condizioni essenziali per il loro mantenimento.

 

Il Tar Brescia ha anche analizzato la problematica relativa al passaggio diretto del personale del gestore uscente alla società in house affidataria in quanto vincitrice della gara, riconoscendo che norme come l’art. 202 comma 6 del d.lgs. n. 152/2006 (relative al servizio rifiuti) facciano gravare sul nuovo gestore un costo aggiuntivo che può poi tradursi in incrementi tariffari per gli utenti o in minore qualità del servizio, oppure può costituire ex ante un disincentivo alla partecipazione a eventuali gare.

 

La sentenza richiama pertanto l’applicazione dell’art. 3-bis comma 2 della legge n. 148/2011, il quale prevede che nelle procedure a evidenza pubblica l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta e non condizione per il subentro nel servizio.

 

Tale percorso permetterebbe peraltro di rendere l’affidamento con gara compatibile con le regole di finanza pubblica che vincolano le società in house a rispettare i limiti assunzionali degli enti soci, quando assoggettati al patto di stabilità interno.

 

3. La “codificazione” dell’in house nelle nuove direttive comunitarie in materia di concessioni e di appalti.

 

Nella Direttiva Concessioni (art. 17 Direttiva 23/2014/UE) e nella Direttiva Appalti (art. 12 Direttiva 24/2014/UE) è per la prima volta “codificato” il modello dell’in house providing.

 

Le disposizioni (che hanno identico contenuto configurativo del modello) per la prima volta traducono in un dato normativo gli elementi di principio dettati a suo tempo dalla sentenza Teckal e sviluppati dalla giurisprudenza della Gorte di giustizia, fornendo elementi specificativi dei requisiti de controllo analogo e dell’attività prevalente a favore dell’ente affidante.

 

Le due norme delle direttive stabiliscono infatti che non rientra nell’ambito di applicazione del nuovo corpus di regole per gli appalti e nel nuovissimo complesso normativo in materia di concessioni un affidamento di servizio tra un’amministrazione aggiudicatrice e una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato quando la prima eserciti sulla seconda proprio un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi.

 

Rispetto al secondo elemento costitutivo dell’in house, le norme gemelle delle direttive 23/2014 e 24/2014 introducono la prima rilevante novità, stabilendo che l’attività è prevalente quando oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice “affidante”.

 

La seconda innovazione rispetto agli orientamenti giurisprudenziali consolidati è data dalla previsione di un terzo elemento necessario per la definizione del rapporto interorganico, quale l’assenza nella persona giuridica controllata di partecipazioni dirette di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportino controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

 

La norma permette l’ingresso dei privati negli organismi affidatari in house, a condizione che questi non possano incidere sulle decisioni strategiche.

 

Proprio l’affermazione della sussistenza del controllo analogo sulla persona giuridica affidataria da parte dell’amministrazione quando essa esercita un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata, costituisce il fondamento anche per l’ulteriore grande novità: il controllo tramite holding.

 

Le norme delle due direttive stabiliscono infatti che l’amministrazione può esercitare il controllo sull’organismo affidatario per mezzo di una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

 

La disciplina codifica anche la situazione in cui l’organismo affidatario sia partecipato da più enti, anche con quote minoritarie, determinando la sussistenza del controllo analogo quando questo sia esercitato in forma congiunta.

 

La situazione si concretizza quando gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Peraltro, singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti.

 

Le direttive definiscono per la prima volta anche i parametri per escludere dal loro ambito applicativo le forme di cooperazione tra amministrazioni pubbliche, quando il contratto definisce un rapporto collaborativo finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune.

 

4. I profili vincolistici in materia di personale per le società partecipate dagli enti locali derivanti dalla legge n. 147/2013.

 

Le nuove disposizioni della legge n. 147/2013 in materia di società partecipate, modificando il comma 2-bis dell’art. 18 della legge n. 133/2008 e il comma 6 dell’art. 3-bis della legge n. 148/2011, stabiliscono che le stesse non sono assoggettate direttamente ai vincoli assunzionali e retributivi in materia di personale previsti per le amministrazioni locali controllanti, ma devono rispettare i limiti stabiliti dagli stessi enti soci mediante specifici atti di indirizzo.

 

La sezione regionale di controllo per la Lombardia della Corte dei Conti ha analizzato la portata delle nuove disposizioni in materia di società partecipate introdotte dalla legge n. 147/2013, valutando in particolare la situazione delle società in house alla luce delle modifiche apportate al quadro normativo previgente in materia di limiti riferiti al reclutamento di risorse umane.

 

Nella deliberazione n. 28/2014/PAR del 23 gennaio 2014 la corte evidenzia come quando venga in gioco il tema del contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura indennitaria e retributiva per una società che gestisce servizi pubblici locali a rilevanza economica, assume rilievo il quarto periodo dell’art. 18, comma 2-bis della legge n. 133/2008 nella nuova formulazione determinata dalla legge di stabilità 2014.

 

La disposizione (apportata all’originario testo del comma 2-bis dell’art. 18 dalla riformulazione dettata dal comma 557 dell’art. 1 della legge di stabilità 2014) sembra peraltro porsi come autonoma rispetto ai tre periodi precedenti, riferiti alle società partecipate, però comprese nell’elenco Istat, avendo quindi una portata molto ampia.

 

Conseguentemente, ai dipendenti di tali società non si applicano più direttamente i vincoli, ma nonostante ciò la spesa per il personale dei dipendenti della società concorre al rispetto dei vincoli di finanza pubblica imposti all’ente locale.

 

La Corte dei conti evidenzia quindi come spetti all’ente locale socio, nell’ambito dei poteri di direzione e controllo assicurare il rispetto del vincolo di spesa per il personale complessivamente fissato dall’art. 76, comma 7 della legge n. 133/2008, nonché assicurare che consolidando la spesa per il personale della società partecipata a quella dell’ente locale vengano raggiunti i risultati di contenimento della dinamica retributiva individuale e complessiva del personale.

 

Il particolare percorso di regolazione viene esteso dal comma 559 dell’art. 1 della legge n. 147/2013 a tutte le società in house, mediante la sua riproposizione nel comma 6 dell’art. 3-bis della legge n. 148/2011, con rinvio dinamico al sistema delineato nell’innovato comma 2-bis dell’art. 18.

 

Trattandosi di indirizzi rivolti alle società partecipate, rientrano nelle competenze del consiglio comunale, in base all’art. 42, comma 2, lett. i del d.lgs. n. 267/2000.

 

La particolare rilevanza dell’atto di definizione di eventuali vincoli per le assunzioni da parte dell’ente locale viene ad essere confermata dalla Corte dei conti anche in relazione alla sua funzione propedeutica all’efficace gestione dei controlli sugli organismi partecipati, sia in funzione della linea di confronto specifico determinata dall’art. 147-quater del tuel sia per il necessario riscontro dell’azione delle stesse in rapporto agli equilibri di bilancio, come previsto dall’art. 147-quinquies dello stesso d.lgs. n. 267/2000.

 

5. Obblighi per le società affidatarie di servizi in house.

 

L’art. 1, comma 559 della legge n. 147/2013 assume particolare rilievo in quanto riformula complessivamente i contenuti del comma 6 dell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011 conv. in l. n. 148/2011.

 

La disposizione innovata conferma anzitutto che le società affidatarie in house sono tenute al rispetto delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).

 

Sempre in base al “nuovo” comma 6, le stesse società sono tenute ad adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto:

a) dei principi di cui all’art. 35, comma 3 del d.lgs. n. 165/2001,

b) dei vincoli assunzionali e di contenimento delle politiche retributive stabiliti dall’ente locale controllante in base al “percorso” delineato dall’art. 18, comma 2-bis del d.l. n. 112/2008 conv. in l. n. 133/2008.