I nuovi modelli organizzativi per la gestione delle acquisizioni di lavori, servizi e forniture da parte dei Comuni non capoluogo di provincia.

di Alberto Barbiero

(albertobarbiero@albertobarbiero.net) 

 

 

Premessa.

L’art. 9, comma 4 del d.l. n. 66/2014 ha riformulato completamente il comma 3-bis dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).

In base a tale norma, tutti i Comuni non capoluogo di provincia devono affidare gli appalti per mezzo di centrali di committenza e di soggetti aggregatori, indipendentemente dalla tipologia e dal valore.

La vecchia disposizione stabiliva:

3-bis. I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui all’articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

L’art. 1, comma 343 della legge n. 147/2013 aveva inoltre integrato la disposizione, stabilendo che al comma 3-bis dell’articolo 33 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, era aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture, effettuate in economia mediante amministrazione diretta, nonché nei casi di cui al secondo periodo del comma 8 e al secondo periodo del comma 11 dell’articolo 125».

Il decreto – legge n. 66/2014, convertito con la legge n. 89/2014, interviene in modo innovativo sui processi di acquisizione lavori, servizi e forniture per un’ampia fascia di Comuni, stabilendo la riformulazione del comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici nei termini che si riportano di seguito:

3-bis. I Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma.

In base alla nuova disposizione, i Comuni che non hanno veste di capoluogo procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni (quando esistenti), oppure costituendo un apposito accordo consortile tra loro e avvalendosi dei competenti uffici, o, ancora, ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, riconfigurate come possibili stazioni uniche appaltanti dalla legge n. 56/2014 (art. 1, comma 88).

In alternativa alla soluzione che fa leva su un organismo o una struttura operante come centrale di committenza, gli stessi comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento, come ad esempio le analoghe centrali istituite dalle Regioni.

La nuova norma estende l’ambito soggettivo di applicazione, eliminando il previgente riferimento ai soli comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti.

La disposizione rimuove anche il limite dimensionale provinciale per le strutture individuate come centrali di committenza.

Le diverse soluzioni offerte consentono, quindi, ai Comuni di rapportarsi ad enti già esistenti (unioni o province) o ad organismi specializzati (individuati nella nuova configurazione dei soggetti aggregatori, sancita dai primi due commi dello stesso art. 9 del d.l. “taglia irpef”), ma anche di costituire tra essi gestioni associate finalizzate a svolgere il ruolo di centrali di committenza.

L’ambito oggettivo di applicazione della norma è peraltro molto esteso, poiché nella riformulazione del comma 3-bis viene ad essere eliminata anche la parte che (inserita dall’art. 1, comma 343 della legge n. 147/2013) consentiva ai comuni di procedere autonomamente per acquisizioni di lavori, servizi o forniture di valore inferiore ai 40.000 euro.

Nella nuova versione, tale deroga non c’è più, quindi i Comuni, anche per acquisti di modesto importo non realizzabili mediante le convenzioni centralizzate di consip o mediante i mercati elettronici, dovranno procedere mediante il modello organizzativo “aggregativo” prescelto.

La nuova norma presenta tuttavia molti aspetti critici, a partire dalla tempistica di applicazione, che, in forza della combinazione con l’art. 3, comma 1-bis della legge n. 15/2014 (il c.d. “mille proroghe”) viene ad essere determinata nel 1° luglio di quest’anno.

Gli appalti indetti dalle centrali di committenza dovranno peraltro rispettare sempre il principio di suddivisione in lotti (salvo esplicita motivazione di diversa scelta a lotto unitario), come evidenziato anche dalla direttiva 24/2014/ue, che richiama tali organismi ad impostare gli appalti in modo tale da consentire la partecipazione alle PMI secondo le loro capacità.

1. Ambito applicativo della disposizione.

Le previsioni contenute nel comma 3-bis dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006 (nella riformulazione prodotta dall’art. 9, comma 4 del d.l. n. 66/2014 conv. in l. n. 89/2014) si applicano ai Comuni non capoluogo di provincia.

Rispetto alla versione previgente della disposizione non sussiste alcun limite dimensionale riferito alla popolazione.

La disposizione non si applica alle aziende speciali, alle società, alle fondazioni e alle associazioni partecipate dai Comuni non capoluogo, in quanto tali organismi sono stazioni appaltanti autonome, come tali individuate nell’anagrafe unica (AUSA).

In forza di quanto previsto dal comma 2 dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006, i Comuni non capoluogo non possono delegare il ruolo di stazione appaltante a organismi da esse partecipati[1].

2. Assolvimento degli obblighi previsti dal primo periodo dell’innovato comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici.

In base al primo periodo del riformulato comma 3-bis dell’art. 33 del Codice, i Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi facendo ricorso a tre modelli organizzativi strutturati e ad uno più flessibile.

Le Amministrazioni Comunali che rientrano nell’ambito applicativo della disposizione assolvono all’obbligo in essa previsto facendo ricorso:

a) alle Unioni dei comuni costituite in base all’articolo 32 del decreto legislativo 15 agosto 2000, n. 267, ove esistenti; i Comuni non capoluogo possono essere già parte dell’Unione o possono decidere di associarsi ad un’Unione già costituita;

b) ad un soggetto aggregatore, inteso secondo la definizione desumibile dal comma 1 dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014 conv. in l. n. 89/2014, pertanto individuabile in linea generale allo stato attuale nella Consip s.p.a. e nelle centrali di committenza regionali; in base a quanto previsto dal comma 2 dello stesso art. 9, il novero dei soggetti aggregatori può risultare ampliato in base alla progressiva iscrizione all’elenco speciale presso l’AUSA;

c) alle Province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56; il comma 88 dell’art. 1 della stessa legge di riforma stabilisce infatti che la Provincia può, d’intesa con i Comuni, esercitare le funzioni di predisposizione dei documenti di gara, di stazione appaltante, di monitoraggio dei contratti di servizio e di organizzazione di concorsi e procedure selettive, assumendo pertanto il ruolo di Stazione Unica Appaltante (SUA).

L’innovato comma 3-bis individua per i Comuni non capoluogo un ulteriore modello organizzativo per assolvere all’obbligo di acquisizione di lavori, servizi e forniture con modalità aggregative, ossia permettendo la costituzione, tra gli stessi Comuni, di un apposito accordo consortile tra di essi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle Province.

Tale previsione, nella sua formulazione letterale, può ingenerare dubbi, soprattutto a fronte della precisa disposizione contenuta nell’art. 2, comma 186, lett. e) della legge n. 191/2009, ostativa alla costituzione di consorzi di funzioni.

Il riferimento all’utilizzo di uffici comuni (anche coinvolgendo le Province) delinea tale definizione come sinonimo di convenzione per la gestione associata, riconducendo pertanto al modello previsto dall’art. 30 del d.lgs. n. 267/2000, il quale prevede tra le due possibili opzioni la costituzione di un ufficio comune (ponendo come alternativa l’individuazione tra gli enti aderenti alla gestione associata di un ente capofila).

Ai fini dell’assolvimento dell’obbligo previsto dal primo periodo dell’innovato comma 3-bis dell’art. 33 del Codice, i Comuni non capoluogo hanno facoltà di ricorrere anche a più modelli, in ragione di differenti esigenze e del rispetto di altri vincoli normativi.

Peraltro, per alcune tipologie di forniture di beni e servizi, i Comuni rientrano tra le amministrazioni pubbliche obbligate ad utilizzare le convenzioni stipulate da Consip s.p.a. o dalle centrali di committenza regionali ai sensi dell’art. 1, comma 7 del d.l. n. 95/2012 conv. in l. n. 135/2012.

L’ultimo periodo del comma 3-bis prevede peraltro che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilasci il codice identificativo gara (CIG) ai Comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal medesimo comma.

Pertanto, qualora un Comune non capoluogo intendesse procedere ad affidamento di un lavoro, servizio o fornitura in modo autonomo eludendo l’utilizzo obbligatorio di uno dei modelli prefigurati dal primo periodo dello stesso comma 3-bis, non avrebbe margine operativo alcuno, in quanto non potrebbe procedere all’effettuazione della gara per il mancato rilascio del CIG da parte dell’Autorità.

3. Utilizzo degli strumenti elettronici.

Il comma 3-bis prefigura per i singoli Comuni non capoluogo un’alternativa all’obbligo di utilizzo dei modelli individuati nel primo periodo, stabilendo (nel secondo periodo) che “in alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.”.

Per “strumenti elettronici di acquisto” devono intendersi:

a) i mercati elettronici della pubblica amministrazione, se conformi al modello normativamente definito dall’art. 328 del d.P.R. n. 207/2010 e dovendo tener conto degli obblighi per le acquisizioni per valori inferiori alla soglia comunitaria previsti dall’art. 1, comma 450 della legge n. 296/2006;

b) i sistemi dinamici di acquisizione;

c) le piattaforme telematiche messe a disposizione in particolare dalle centrali di committenza regionali per la gestione interamente telematica (ai sensi dell’art. 85, comma 13 del d.lgs. n. 163/2006) di procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture (es. la piattaforma “Start” messa a disposizione dalla centrale di committenza della Regione Toscana e la piattaforma “Sintel” messa a disposizione dalla centrale di committenza della Regione Lombardia).

[1] Il comma 2 dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che 3. Le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b), c), f), non possono affidare a soggetti pubblici o privati l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici. Tuttavia le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare le funzioni di stazione appaltante di lavori pubblici ai servizi integrati infrastrutture e trasporti (SIIT) o alle amministrazioni provinciali, sulla base di apposito disciplinare che prevede altresì il rimborso dei costi sostenuti dagli stessi per le attività espletate, nonché a centrali di committenza.